Beatriz Kuster Degasperi

Implantação de embriões post mortem e o consentimento informado

No dia 18/05/2021, a 4ª turma do Superior Tribunal de Justiça iniciou o julgamento do Recurso Especial nº 1.918.421, o qual trata, em síntese, sobre a possibilidade de utilização post mortem dos embriões deixados pelo genitor, que se encontram sob custódia do Hospital Sírio Libanês.

Segundo documento constante nos autos, o de cujus e sua esposa teriam manifestado sua vontade em documento hospitalar denominado “Declaração de opção de encaminhamento de material criopreservado em caso de doença incapacitante, morte, separação ou não utilização no prazo de 3 anos ou 5 anos”, onde acordaram que, em caso de morte de um deles, todos os embriões congelados seriam mantidos sob custódia do outro, ao invés de descartados ou doados.

Pois bem. Na Bioética Principalista, existem quatro princípios basilares: autonomia, beneficência, não-maleficência e justiça. Na hipótese, devemos nos atentar ao Princípio da Autonomia, segundo o qual os indivíduos capacitados devem deliberar sobre suas escolhas pessoais, e é empregado em seu verdadeiro valor quando implica o reconhecimento de que cada pessoa humana merece ser respeitada nas suas opiniões [1].

Vale mencionar, o respeito à autonomia é previsto pelo Código de Ética Médica, vez que este veda ao médico “desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte.” (art. 31 do Código de Ética Médica)

O Termo de Consentimento Informado (TCI) ou Termo de Consentimento Livre e Esclarecido (TCLE), é uma das ferramentas que garantem o pleno exercício da autonomia [2]. Do ponto de vista bioético, o consentimento informado figura como um processo continuado de informação e esclarecimento recíproco, nas relações entre prestadores e usuários de serviços de saúde, visando proteger prioritariamente a autodeterminação do paciente [3]. Assim, este documento tem como objetivo garantir a autonomia de vontade do paciente e delimitar a responsabilidade do médico que realiza o procedimento (dever de informação) [4].

No caso debatido no REsp nº 1.918.421, como visto, o casal, quando ambos em vida, firmou sua vontade por meio do documento de “Declaração de opção de encaminhamento de material criopreservado em caso de doença incapacitante, morte, separação ou não utilização no prazo de 3 anos ou 5 anos”, o qual nada mais é que um Consentimento Informado.

Este tipo de documento é composto por três elementos básicos e necessários para sua validade, a saber, i) competência ou capacidade, ii) informação e iii) consentimento [5]. Assim, tendo o casal, ambos capazes à época da assinatura do documento, a partir das informações constantes de forma clara, manifestado seu desejo de manter os embriões congelados sob custódia do cônjuge sobrevivente em caso de morte de um deles, em detrimento da doação ou descarte, encontram-se preenchidos os elementos validadores do Termo de Consentimento Informado e, portanto, deve tal decisão ser observada e considerada.

Some-se a isso o fato de que, segundo o artigo 1.597 do Código Civil brasileiro, presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos nascidos havidos por fecundação artificial homóloga (inciso III), ou seja, com os gametas da esposa e do marido, mesmo que falecido o marido, e aqueles havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga (inciso IV).

Segundo o ministro Marco Buzzi, “célebres doutrinadores comunam da compreensão segundo a qual o consentimento do marido não precisa ser necessariamente por escrito. Até mesmo a autorização possa ser conferida de forma verbal, desde que devidamente comprovada”. Logo, a princípio, levando-se em consideração o disposto na legislação, sequer seria necessário o Termo de Consentimento Informado, haja vista a presunção legal de filiação.

Tendo isso em vista, tem-se que o documento assinado pelo casal, em que optaram pela custódia dos embriões ao cônjuge sobrevivente em caso de morte de um deles, o qual não fora revogado pelo falecido nos termos do contrato assinado – mediante comunicação formal, por escrito e assinada pelo parceiro –, a princípio, atua como reforço da autorização e vontade do falecido para a implantação post mortem dos embriões excedentes.

[1] JUNQUEIRA, Cilene Rennó. Bioética. UNA-SUS | UNIFESP. Disponível em: < https://www.unasus.unifesp.br/biblioteca_virtual/esf/2/unidades_conteudos/unidade18/unidade18.pdf>. Acesso em: 31 de maio de 2021.

[2] UGARTE, Odile Nogueira; ACIOLY, Marcus André. O princípio da autonomia no Brasil: discutir é preciso... Rev. Col. Bras. Cir. 2014; 41(S): 274-277, DOI 10.1590/0100-69912014005013. Disponível em: https://www.scielo.br/pdf/rcbc/v41n5/pt_0100-6991-rcbc-41-05-00374.pdf. Acesso em: 31 de maio de 2021.

[3] MINOSSI, José Guilherme. O consentimento informado: Qual o seu real valor na prática médica? Ver. Col. Bras. CIr. 38. Jun 2011. https://doi.org/10.1590/S0100-69912011000300011. Disponível em: https://www.scielo.br/j/rcbc/a/jBmRVBqSpPWnZwdVCQjTJdr/?lang=pt. Acesso em: 31 de maio de 2021.

[4] França GV. Direito médico. 8Ş ed. São Paulo: BYK; 2003. Responsabilidade médica; p.189-237.

[5] Ahronheim JC, Moreno S, Zuckerman C. Ethics in clinical practice. Boston: Little,Brown, 1994:21. Disponível em: https://www.ufrgs.br/bioetica/consinf.htm. Acesso em: 31 de maio de 2021.

*Beatriz Kuster Degasperi é graduanda do 10º período de Direito, membro-consultor da Comissão de Bioética da OAB-ES e recém-aprovada no Programa de Bioética da Universidade Yale.

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