Declarada inconstitucional no STF a proibição discriminatória da doação de sangue por homens homossexuais ou bissexuais e travestis: entenda e saiba como garantir esse direito e denunciar caso negado
Declarada então inconstitucional, homens que tiveram relações sexuais com outros homens nos 12 meses anteriores à doação e/ou as parceiras sexuais destes passam a se submeter aos mesmos critérios para doação que o restante da população, uma vez que o acórdão foi resultado de controle concentrado de constitucionalidade, não carecendo da publicação dos votos para a eficácia erga omnes do decisum.
A íntegra do voto do relator, acompanhado por seis de seus pares, bem como os votos divergentes podem ser acessados aqui
Apesar de a ADI 5543/DF ter sido ajuizada em junho de 2016, com julgamento iniciado em outubro de 2017, este foi interrompido por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. Voltou então à pauta em 30 de abril, haja vista as campanhas para a doação de sangue de hemocentros de todo país, dada a pandemia de COVID-19 [1]
Ao longo do processo diversos amici curiae ombrearam na causa, dentre Defensorias Públicas, Centros Acadêmicos e Organizações da Sociedade Civil Organizada [2] , incluindo o Conselho Federal da Ordem Dos Advogados do Brasil.
Vejamos a proibição, ínsita no Artigo 64, IV da Portaria nº 158/2016 do Ministério da Saúde (substituída pela Portaria de Consolidação GM/MS n° 5, de 28/09/2016, mesma numeração de artigos) e Artigo 25, XXX, “d”, da Resolução da Diretoria Colegiada – RDC nº 34/2014 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA):
“Art. 64. Considerar-se-á inapto temporário por 12 (doze) meses o candidato que tenha sido exposto a qualquer uma das situações abaixo: [...]
IV – homens que tiveram relações sexuais com outros homens e/ou as parceiras sexuais destes”[...];”
“Art. 25. O serviço de hemoterapia deve cumprir os parâmetros para seleção de doadores estabelecidos pelo Ministério da Saúde, em legislação vigente, visando tanto à proteção do doador quanto a do receptor, bem como para a qualidade dos produtos, baseados nos seguintes requisitos: […]
XXX - os contatos sexuais que envolvam riscos de contrair infecções transmissíveis pelo sangue devem ser avaliados e os candidatos nestas condições devem ser considerados inaptos temporariamente por um período de 12 (doze) meses após a prática sexual de risco, incluindo-se: […]
d) indivíduos do sexo masculino que tiveram relações sexuais com outros indivíduos do mesmo sexo e/ou as parceiras sexuais destes; [...]”
Desnecessário dizer que tal restrição às doações resultava quase que em proibição total, e não apenas aos homens nessas condições, mas igualmente às parceiras sexuais desses e também às travestis e transexuais.
O notável médico Drauzio Varella mesmo já havia publicado um vídeo sobre o assunto [3], criticando as restrições, agora extirpadas pela Suprema Corte:
“Quando ainda nem havia o teste para o HIV, o simples fato de ser homossexual colocava a pessoa em suspeita para doar sangue, por isso se criou nos bancos de sangue essa restrição, que hoje não tem mais nenhum sentido em existir. Primeiro, porque nós temos o teste. Tem gente que diz: ‘Ah, mas ele pode ter tido uma relação sexual dois dias atrás, o teste ainda não ficou positivo, e ele já tem o vírus’. Isso pode acontecer com a mais respeitável das senhoras ou o mais respeitável dos senhores também”.
A discriminação atentatória à dignidade humana revela-se ainda mais clara, quando se verifica que aos homens heterossexuais, para a habilitação à doação de sangue, basta que tenham feito sexo com parceira fixa nos 12 meses anteriores à doação, ainda que sem uso de preservativos (!!!)
Por mais que o Ministério da Saúde tenha invocado estar baseado em recomendações da Organização Mundial da Saúde (mais conhecida de nós agora em tempo de pandemia, a OMS), a própria Organização em 2018 já havia admitido que seus critérios quanto ao tema estão desatualizados. Tal reconhecimento foi inclusive materializado nos autos, quando instada a OMS a neles oficialmente se pronunciar sobre o assunto.
EUA e outros países já revisaram tais restrições, mas ainda as verificamos com tal viés discriminatório mundo afora. O Brasil agora faz, então, conjunto com os países que se negam a manter o preconceito: bom para os homossexuais, bom para quem precise de sangue, bom para todos nós.
Tal decisão vem em boa hora, notadamente pelos baixos níveis dos estoques de sangue, plasma e outros hemoderivados nos bancos de sangue Brasil adentro, não sendo nosso Estado exceção: o Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim, por exemplo, que estava com estoque em torno de 40% ainda no final do mês passado [4], já está em nível crítico de apenas 10%, conforme veiculado dia 14/05/2020 na edição da tarde do Jornal da TV Gazeta.
A falta de sangue é corroborada pela antecipação da tradicional campanha do Dia do Doador de Sangue (14 de junho) pelo Exército Brasileiro para o mês de abril [5], uma vez já se fale atualmente em estoques quase zerados em diversas cidades, pela alta demanda associada à pouca doação decorrente do isolamento social [6].
A decisão vem na esteira de outras menos recentes quanto à dignificação da comunidade LGBT, como o casamento igualitário (embora garantido apenas por decisão do STF [7], infelizmente ainda carecendo de lei) e a criminalização da LGBTfobia [8].
O QUE FAZER CASO RECUSEM A DOAÇÃO DE SANGUE DE HOMENS GAYS E BISSEXUAIS OU TRAVESTIS COM BASE NO CRITÉRIO PROIBITIVO DE 12 MESES SEM RELAÇÕES SEXUAIS COM HOMENS?
Como explicado, a decisão já é obrigatória, não sendo aceitável qualquer justificativa quanto a não terem sido revogadas as referidas normas: a dignidade humana enquanto fundamento da República e a igualdade enquanto princípio constitucional, são imediatos e autoaplicáveis.
Assim, cabe a impetração de mandado de segurança ou ação ordinária ao Judiciário local ou mesmo reclamação ao STF (cada qual com suas peculiaridades instrutórias), para garantir o exercício do direito à doação de sangue, expressão de outro fundamento da República, a cidadania. Também é possível obter judicialmente a compensação por danos morais sofridos, decorrentes de tal discriminação.
Ainda, uma vez que a conduta discriminatória por LGBTfobia é crime imprescritível e inafiançável desde junho de 2019 [9], pode-se também registrar a ocorrência em uma Delegacia de Polícia ou on-line no link http://delegaciaonline.sesp.es.gov.br/deon/xhtml/solicitarregistroocorrencia.jsf [10]
Por se tratar de flagrante delito, a Policia Militar deve se dirigir ao local caso informada discando 190, bem como pode ser denunciada a violação de Direitos Humanos discando 100 ou através do site https://ouvidoria.mdh.gov.br/ e redes sociais.
Recomenda-se gravar o episódio da recusa, bem como anotar o máximo de informações possíveis, com o nome do funcionário, data e horário, setor, razões alegadas, bem como o contato e endereço de testemunhas que também tenham se indignado com o ato, para servir a tudo que se pretenda posteriormente postar.
“Todos os direitos da humanidade foram conquistados na luta: todas as regras importantes do direito devem ter sido, na sua origem, arrancadas àquelas que a elas se opunham, e todo o direito, direito de um povo ou direito de um particular, faz-se presumir que se esteja decidido a mantê-lo com firmeza”.
Rudolf von Ihering, (1818-1892), jurista alemão, doutor pela Universidade de Berlin, docente convidado em Leipzig e em Heildelberg, professor catedrático de Direito Romano em universidades da Suíça (Basiléia), da Alemanha (Kiel) e da Áustria (Viena).
Victor Alexandre Paulo Comeira é advogado, pós-graduado em Direito Penal e Processual Penal e membro das Comissões da Diversidade Sexual e de Gênero e de Direito Criminal e Política Penitenciária da OAB-ES.
Notas:
[1] Pena o julgamento ter retornado apenas quando houve interesse dos não discriminados, mas, que bom, para todos, que retornou e rapidamente foi concluído.
[2] INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMILIA - IBDFAM
GRUPO DIGNIDADE - PELA CIDADANIA DE GAYS, LÉSBICAS E TRANSGÊNEROS
IBDCIVIL - INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO CIVIL
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE FAMÍLIAS HOMOAFETIVAS - ABRAFH
GADVS - GRUPO DE ADVOGADOS PELA DIVERSIDADE SEXUAL E DE GÊNERO
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE LÉSBICAS, GAYS, BISSEXUAIS, TRAVESTIS E TRANSEXUAIS - ABGLT
CENTRO ACADÊMICO DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA - CADIR- UNB
NÚCLEO DE PESQUISA CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA: FILOSOFIA E DOGMÁTICA CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEA, DO PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO, DA UFPR
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA DA UFPR
CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
A ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS DEFENSORES PÚBLICOS - ANADEP[3] Disponível em https://drauziovarella.uol.com.br/videos/drauzio-comenta/homossexuais-e-doacao-de-sangue-comenta-02/, acesso em 14/05/2020.
[4] Disponível em https://heci.com.br/hospital-evangelico-precisa-de-doacao-de-sangue/ , acesso em 14/05/2020.
[5] Disponível em http://www.eb.mil.br/web/noticias/noticiario-do-exercito/-/asset_publisher/MjaG93KcunQI/content/id/11505051, acesso em 14/05/2020.
[6] Disponível em https://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2020/03/em-meio-a-crise-do-coronavirus-bancos-de-sangue-estao-quase-zerados-diz-governo-de-sp.shtml , , acesso em 14/05/2020.
[7] Julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 4277, proposta pela Procuradoria-Geral da República (acórdão disponível em http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=11872), e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 132, apresentada pelo governador do estado do Rio de Janeiro (http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2598238).
[8] Com o também julgamento conjunto em 13/06/2019 da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, de relatoria do ministro Celso de Mello, e do Mandado de Injunção (MI) 4733 O julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, de relatoria do ministro Celso de Mello, e do Mandado de Injunção (MI) 4733, relatado pelo ministro Edson Fachin. A tese vencedora pode ser acessada na íntegra em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/tesesADO26.pdf , acesso em 14/05/2020.
[9] Art. 20, Lei 7.716/1989 Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Pena: reclusão de um a três anos e multa.
[10] O serviço de comunicação online foi estendido durante a pandemia para qualquer notícia de crime.