25 anos da Lei dos Juizados Especiais: A Advocacia precisa se reerguer!

Em 1995, por meio da Lei 9.099 de 26 de setembro, cuja vigência se deu após 60 (sessenta dias) de vacatio legis determinada expressamente pelo seu artigo 96, os ditames para a procedimentalidade dos Juizados Especiais se estabeleceram no Brasil.

Embora não seja a finalidade principal desse pequeno texto, necessário frisar que o período ainda era de adequação à então nova Constituição Federal de 1988, já alcunhada como Carta Cidadã, haja vista, em virtude dela, terem sido modificados alguns preceitos básicos constitucionais que imperavam até então.

Para elucidar tal afirmativa, valho-me dos ensinamentos de Eduardo José Fonseca da Costa, segundo o qual ensina-nos em seu artigo “Processo, Jurisdição e República” os significados filosóficos dos termos mais importantes de uma República: de um lado garantias individuais (processo, por exemplo) e de outro instituição de poder estatal (ex.: jurisdição). Extrai-se dali também que a Constituição Federal, ao contrário dos seus antecessores diplomas constitucionais brasileiros, trouxe os direitos e garantias fundamentais e individuais em lugar privilegiado, antes mesmo da instituição esmiuçada dos Poderes Estatais, suas competências, organizações e tudo mais que os envolvem.

Como dito acima, até 1988, por meio das Constituições de 1824, de 1891, de 1934, de 1937, 1946 e 1967, a instituição dos Poderes vinha precedida nos diplomas constitucionais em relação às garantias e direitos individuais. Na atual Constituição, percebe-se que, logos após os 4 (quatro) primeiros artigos destinados a explicitarem categoricamente qual a forma e sistema de governo, forma de estado, objetivos, fundamentos e princípios (internos e externos) do país, há um destaque aos direitos e garantias fundamentais de cada pessoa (por isso individuais!), antes mesmo de se chegar a prescrever como cada um dos Poderes serão organizados, criados, preenchidos e até mesmo quais funções cada um exercerá, além de quais os instrumentos de controle recíprocos a serem realizados por cada um.

Pode soar apenas como argumento retórico, mas, filosoficamente falando, essa forma é uma tentativa clara e expressa de livrar o Brasil do passado arbitrário, de construção (primeiro) exploratória e (segundo) de poderio (muitas vezes) absoluto.
Apenas a título de esclarecimento, a forma e tipologia constitucionais não devem ser vistas como únicas molas propulsoras ao adjetivo de Constituição Cidadã, devendo (é claro) ser encaradas como reforço a tal alcunha, juntamente com o conteúdo democrático dos dispositivos que lhe foram dados pelo então Poder Constituinte Originário.

Portanto, após os artigos que fundamentam a classificação doutrinária como direitos de 1ª e 2ª geração ou dimensão, a Constituição Federal de 1988 passa a partir do seu artigo 18 a organizar o Estado. Faz-se essa caracterização, demonstrando competências e outros apetrechos de poder, até que chega no artigo 133, no qual atribui à Advocacia (capítulo IV, destinado às funções essenciais da Justiça) sua natureza de garantidora daqueles direitos fundamentais e individuais das pessoas, atribuindo de forma expressa que “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

Servindo-me dos ensinamentos do professor Lênio Luiz Streck, principalmente pela sua obra jurisfilosófica da crítica à hermenêutica jurídica, da qual extraem-se fundamentos concretos que servem de base para diversos outros artigos de sua autoria, inclusive na sua Coluna do Conjur, é preciso interpretar com amarras científicas o que o enunciado normativo do artigo ora citado expressa, para dele demonstrar de forma categórica a norma jurídica (lembrando sempre que texto é diferente de norma).

Sendo o advogado, como o próprio texto Constitucional relata, indispensável à administração da justiça, a norma jurídica extraída da sua interpretação deve se dar no seguinte sentido: não se pode dispensar o advogado de nenhuma relação jurídica processual, sob pena de não se ter justiça.

Esclareço alguns pontos fulcrais.

Acrescentei o termo “relação jurídica processual” na norma interpretada, uma vez que o devido processo legal (art. 5º, XXXIV, CF) é garantia constitucional para se obter tutela jurídica. Aqui não posso deixar de manifestar-me em prol da corrente do garantismo processual, a qual enxerga o fenômeno processo como garantia contraestatal, diferentemente da corrente do instrumentalismo que o interpreta como meio pelo qual o próprio Poder do Estado efetiva seus desígnios.
Sinalizo, pois, que para se administrar e buscar a justiça constitucional, deve-se utilizar da garantia individual do devido processo legal juntamente com a garantia da presença de advogado. Qualquer dispensa da advocacia nesse sentido, fere a norma constitucional extraída do artigo 133, da CF, ora citado.

Observa-se que, embora tenha repetido o termo “justiça” por diversas oportunidades, faz-se apenas por respeito ao texto constitucional. Mas, nesse momento, é bom que se reflita o que significa.

É notório o complexo terreno filosófico que envolve o termo “justiça”. Diversos autores, ao longo da história do pensamento, já refletiram em relação a esse objeto e a única unanimidade é que o valor justiça está atrelado à moral, sendo ligado de forma umbilical a cada pessoa. Isto é, a noção de justiça é individual. Pode se dar pela teoria do utilitarismo de Benjamin Bethan, pelo libertarismo de Locke, pelo neocontratualismo de John Rawls, etc.

No espectro constitucional brasileiro, percebe-se que a justiça está atrelada à efetivação das normas jurídicas postas, como apregoa na essência o positivismo jurídico. Ao invés de consagrarmos, pois, o subjetismo de cada indivíduo, o constituinte apostou numa noção global e coletiva, afirmando que a justiça é a tutela jurídica dada quando alcançada por meio do cumprimento das garantias e fundamentos individuais (devido processo legal), bem como por meio da advocacia, por ser esta indispensável à sua administração.

Processo justo, caracterização apresentada pela corrente instrumentalista e que não possui termo expresso que o designa na Carta Constitucional, conforme Rafael Giorgio Dalla Barba nos ensina, deve ser entendido como processo que cumpre os ditames constitucional das garantias individuais do devido processo legal (e todas as suas ramificações, tais como contraditório, ampla defesa, imparcialidade, etc.) e da advocacia.

Percebe-se, então, que a justiça está no modo de se efetivar normas jurídicas válidas no sistema, presumindo-se que todas elas são justas. Se válidas, então justas. Somente se declaradas inconstitucionais (de forma concreta ou difusa) é que as normas válidas poderiam deixar de ser aplicadas.

A partir das premissas solidificadas desse raciocínio, afirma-se que ao violar o devido processo legal como garantia contraestatal e/ou a indispensabilidade da advocacia, impossível a concretização da justiça, esta última vista como o cumprimento das suas próprias premissas.

Retornando-se, assim, à Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95), há de se constatar que pelo seu artigo 9º, o legislador infraconstitucional previu regra em total dissonância ao previsto no artigo 133, da Constituição Federal, ao dispor que as partes nas causas até 20 (vinte) salários mínimos poderiam comparecer em juízo pessoalmente, sem necessitarem da presença de representantes técnicos (advogados!).

Ora, destrinchando o referido artigo, percebe-se claramente que se as partes podem comparecer em juízo de forma pessoal, o advogado passa a ser dispensado, pelo menos na hipótese legal de causas até 20 (vinte) salários mínimos.

Contudo, se o artigo 133, da Constituição, Federal dispõe que o advogado é indispensável à administração da justiça, como pode ser ele dispensado por regra infraconstitucional?

A Ordem dos Advogados do Brasil, por meio do seu Conselho Federal, diante da flagrante inconstitucionalidade ora apresentada, bateu às portas do Judiciário ao propor Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal (ADI nº. 1127), mas o referido Tribunal Constitucional julgou parcialmente procedente a ação, salientando que a flagrante dispensa dos advogados em sede de juizado especial seria possível.

Essa é a razão para o título do presente ensaio. A advocacia perdeu forças e desde então precisou (e ainda precisa) se reerguer!!!!

A interpretação constitucional dada ao artigo 133 da Constituição Federal, em relação à compatibilidade do artigo 9º, caput, da Lei 9.099/95, é equivocada, pois fundamentou-se apenas no consequencialismo e na práxis judiciária, no sentido de se dar mais valor à eventual ameaça do acesso à justiça do que à garantia da advocacia como protetora dos direitos individuais das pessoas.
O argumento de que o acesso à justiça somente por meio de advogado inviabilizaria muitas vezes a busca pelo direito do cidadão não deve prosperar, pois confunde-se tão somente com o ato judicial de “dar entrada no processo”. O princípio do acesso à justiça, entretanto, é muito mais robusto do que isso, pois além de ser garantia individual contida no artigo 5º, da Carta Magna, consistente no fato de que o Judiciário não poderá deixar de tutelar quaisquer direitos a si reivindicados (inafastabilidade da jurisdição), tais direitos precisam ser tecnicamente pleiteados, sob pena de falso acesso. Sendo assim, se compatibiliza com condições para efetivá-lo, sendo uma destas condições a presença INDISPENSÁVEL da advocacia.
O acesso à justiça em parâmetros materiais ressalta a importância do advogado, a fim de que o mesmo possa dar suporte técnico para todos aqueles que litigam em juízo, não os deixando à mercê do próprio acaso. É uma garantia que as partes têm, de estarem em juízo e, além disso, representadas tecnicamente por quem é apto para tanto (os advogados, sejam eles públicos ou privados).
Embora a decisão tenha mitigado de forma inconstitucional a função indispensável da advocacia, fazendo com que a mesma perdesse forças, sua natureza garantística dos direitos individuais das pessoas necessita ser ressaltada, no intuito de que a função do advogado seja cada vez mais fortalecida, assim como a própria Constituição Federal foi capaz de constatar.
Se o Judiciário insiste em deixar de aplicar a lei, muitas vezes de forma expressa e sem maiores dificuldades para interpretação unívoca, tais como feito no julgamento da prisão de segunda instância, do julgamento da fundamentação da prisão preventiva a cada 90 dias e da dispensabilidade da advocacia nos juizados especiais e nos processos trabalhistas, os advogados não podem simplesmente se quedarem ao realismo pragmático judicial, mas sim criticar de forma científica os equívocos julgados.
Esse é o papel de fortalecimento da advocacia, função essa INDISPENSÁVEL para a concretude da Justiça, não podendo ser enfraquecida por ativismos cada vez mais frequentes, mesmo diante do consolidado Estado Democrático de Direito.Em 1995, por meio da Lei 9.099 de 26 de setembro, cuja vigência se deu após 60 (sessenta dias) de vacatio legis determinada expressamente pelo seu artigo 96, os ditames para a procedimentalidade dos Juizados Especiais se estabeleceram no Brasil.
Embora não seja a finalidade principal desse pequeno texto, necessário frisar que o período ainda era de adequação à então nova Constituição Federal de 1988, já alcunhada como Carta Cidadã, haja vista, em virtude dela, terem sido modificados alguns preceitos básicos constitucionais que imperavam até então.
Para elucidar tal afirmativa, valho-me dos ensinamentos de Eduardo José Fonseca da Costa, segundo o qual ensina-nos em seu artigo “Processo, Jurisdição e República” os significados filosóficos dos termos mais importantes de uma República: de um lado garantias individuais (processo, por exemplo) e de outro instituição de poder estatal (ex.: jurisdição). Extrai-se dali também que a Constituição Federal, ao contrário dos seus antecessores diplomas constitucionais brasileiros, trouxe os direitos e garantias fundamentais e individuais em lugar privilegiado, antes mesmo da instituição esmiuçada dos Poderes Estatais, suas competências, organizações e tudo mais que os envolvem.
Como dito acima, até 1988, por meio das Constituições de 1824, de 1891, de 1934, de 1937, 1946 e 1967, a instituição dos Poderes vinha precedida nos diplomas constitucionais em relação às garantias e direitos individuais. Na atual Constituição, percebe-se que, logos após os 4 (quatro) primeiros artigos destinados a explicitarem categoricamente qual a forma e sistema de governo, forma de estado, objetivos, fundamentos e princípios (internos e externos) do país, há um destaque aos direitos e garantias fundamentais de cada pessoa (por isso individuais!), antes mesmo de se chegar a prescrever como cada um dos Poderes serão organizados, criados, preenchidos e até mesmo quais funções cada um exercerá, além de quais os instrumentos de controle recíprocos a serem realizados por cada um.
Pode soar apenas como argumento retórico, mas, filosoficamente falando, essa forma é uma tentativa clara e expressa de livrar o Brasil do passado arbitrário, de construção (primeiro) exploratória e (segundo) de poderio (muitas vezes) absoluto.
Apenas a título de esclarecimento, a forma e tipologia constitucionais não devem ser vistas como únicas molas propulsoras ao adjetivo de Constituição Cidadã, devendo (é claro) ser encaradas como reforço a tal alcunha, juntamente com o conteúdo democrático dos dispositivos que lhe foram dados pelo então Poder Constituinte Originário.

Portanto, após os artigos que fundamentam a classificação doutrinária como direitos de 1ª e 2ª geração ou dimensão, a Constituição Federal de 1988 passa a partir do seu artigo 18 a organizar o Estado. Faz-se essa caracterização, demonstrando competências e outros apetrechos de poder, até que chega no artigo 133, no qual atribui à Advocacia (capítulo IV, destinado às funções essenciais da Justiça) sua natureza de garantidora daqueles direitos fundamentais e individuais das pessoas, atribuindo de forma expressa que “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

Servindo-me dos ensinamentos do professor Lênio Luiz Streck, principalmente pela sua obra jurisfilosófica da crítica à hermenêutica jurídica, da qual extraem-se fundamentos concretos que servem de base para diversos outros artigos de sua autoria, inclusive na sua Coluna do Conjur, é preciso interpretar com amarras científicas o que o enunciado normativo do artigo ora citado expressa, para dele demonstrar de forma categórica a norma jurídica (lembrando sempre que texto é diferente de norma).

Sendo o advogado, como o próprio texto Constitucional relata, indispensável à administração da justiça, a norma jurídica extraída da sua interpretação deve se dar no seguinte sentido: não se pode dispensar o advogado de nenhuma relação jurídica processual, sob pena de não se ter justiça.

Esclareço alguns pontos fulcrais.

Acrescentei o termo “relação jurídica processual” na norma interpretada, uma vez que o devido processo legal (art. 5º, XXXIV, CF) é garantia constitucional para se obter tutela jurídica. Aqui não posso deixar de manifestar-me em prol da corrente do garantismo processual, a qual enxerga o fenômeno processo como garantia contraestatal, diferentemente da corrente do instrumentalismo que o interpreta como meio pelo qual o próprio Poder do Estado efetiva seus desígnios.

Sinalizo, pois, que para se administrar e buscar a justiça constitucional, deve-se utilizar da garantia individual do devido processo legal juntamente com a garantia da presença de advogado. Qualquer dispensa da advocacia nesse sentido, fere a norma constitucional extraída do artigo 133, da CF, ora citado.

Observa-se que, embora tenha repetido o termo “justiça” por diversas oportunidades, faz-se apenas por respeito ao texto constitucional. Mas, nesse momento, é bom que se reflita o que significa.

É notório o complexo terreno filosófico que envolve o termo “justiça”. Diversos autores, ao longo da história do pensamento, já refletiram em relação a esse objeto e a única unanimidade é que o valor justiça está atrelado à moral, sendo ligado de forma umbilical a cada pessoa. Isto é, a noção de justiça é individual. Pode se dar pela teoria do utilitarismo de Benjamin Bethan, pelo libertarismo de Locke, pelo neocontratualismo de John Rawls, etc.

No espectro constitucional brasileiro, percebe-se que a justiça está atrelada à efetivação das normas jurídicas postas, como apregoa na essência o positivismo jurídico. Ao invés de consagrarmos, pois, o subjetismo de cada indivíduo, o constituinte apostou numa noção global e coletiva, afirmando que a justiça é a tutela jurídica dada quando alcançada por meio do cumprimento das garantias e fundamentos individuais (devido processo legal), bem como por meio da advocacia, por ser esta indispensável à sua administração.

Processo justo, caracterização apresentada pela corrente instrumentalista e que não possui termo expresso que o designa na Carta Constitucional, conforme Rafael Giorgio Dalla Barba nos ensina, deve ser entendido como processo que cumpre os ditames constitucional das garantias individuais do devido processo legal (e todas as suas ramificações, tais como contraditório, ampla defesa, imparcialidade, etc.) e da advocacia.

Percebe-se, então, que a justiça está no modo de se efetivar normas jurídicas válidas no sistema, presumindo-se que todas elas são justas. Se válidas, então justas. Somente se declaradas inconstitucionais (de forma concreta ou difusa) é que as normas válidas poderiam deixar de ser aplicadas.

A partir das premissas solidificadas desse raciocínio, afirma-se que ao violar o devido processo legal como garantia contraestatal e/ou a indispensabilidade da advocacia, impossível a concretização da justiça, esta última vista como o cumprimento das suas próprias premissas.

Retornando-se, assim, à Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95), há de se constatar que pelo seu artigo 9º, o legislador infraconstitucional previu regra em total dissonância ao previsto no artigo 133, da Constituição Federal, ao dispor que as partes nas causas até 20 (vinte) salários mínimos poderiam comparecer em juízo pessoalmente, sem necessitarem da presença de representantes técnicos (advogados!).

Ora, destrinchando o referido artigo, percebe-se claramente que se as partes podem comparecer em juízo de forma pessoal, o advogado passa a ser dispensado, pelo menos na hipótese legal de causas até 20 (vinte) salários mínimos.

Contudo, se o artigo 133, da Constituição, Federal dispõe que o advogado é indispensável à administração da justiça, como pode ser ele dispensado por regra infraconstitucional?

A Ordem dos Advogados do Brasil, por meio do seu Conselho Federal, diante da flagrante inconstitucionalidade ora apresentada, bateu às portas do Judiciário ao propor Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal (ADI nº. 1127), mas o referido Tribunal Constitucional julgou parcialmente procedente a ação, salientando que a flagrante dispensa dos advogados em sede de juizado especial seria possível.

Essa é a razão para o título do presente ensaio. A advocacia perdeu forças e desde então precisou (e ainda precisa) se reerguer!!!!

A interpretação constitucional dada ao artigo 133 da Constituição Federal, em relação à compatibilidade do artigo 9º, caput, da Lei 9.099/95, é equivocada, pois fundamentou-se apenas no consequencialismo e na práxis judiciária, no sentido de se dar mais valor à eventual ameaça do acesso à justiça do que à garantia da advocacia como protetora dos direitos individuais das pessoas.

O argumento de que o acesso à justiça somente por meio de advogado inviabilizaria muitas vezes a busca pelo direito do cidadão não deve prosperar, pois confunde-se tão somente com o ato judicial de “dar entrada no processo”. O princípio do acesso à justiça, entretanto, é muito mais robusto do que isso, pois além de ser garantia individual contida no artigo 5º, da Carta Magna, consistente no fato de que o Judiciário não poderá deixar de tutelar quaisquer direitos a si reivindicados (inafastabilidade da jurisdição), tais direitos precisam ser tecnicamente pleiteados, sob pena de falso acesso. Sendo assim, se compatibiliza com condições para efetivá-lo, sendo uma destas condições a presença INDISPENSÁVEL da advocacia.
O acesso à justiça em parâmetros materiais ressalta a importância do advogado, a fim de que o mesmo possa dar suporte técnico para todos aqueles que litigam em juízo, não os deixando à mercê do próprio acaso. É uma garantia que as partes têm, de estarem em juízo e, além disso, representadas tecnicamente por quem é apto para tanto (os advogados, sejam eles públicos ou privados).

Embora a decisão tenha mitigado de forma inconstitucional a função indispensável da advocacia, fazendo com que a mesma perdesse forças, sua natureza garantística dos direitos individuais das pessoas necessita ser ressaltada, no intuito de que a função do advogado seja cada vez mais fortalecida, assim como a própria Constituição Federal foi capaz de constatar.

Se o Judiciário insiste em deixar de aplicar a lei, muitas vezes de forma expressa e sem maiores dificuldades para interpretação unívoca, tais como feito no julgamento da prisão de segunda instância, do julgamento da fundamentação da prisão preventiva a cada 90 dias e da dispensabilidade da advocacia nos juizados especiais e nos processos trabalhistas, os advogados não podem simplesmente se quedarem ao realismo pragmático judicial, mas sim criticar de forma científica os equívocos julgados.

Esse é o papel de fortalecimento da advocacia, função essa INDISPENSÁVEL para a concretude da Justiça, não podendo ser enfraquecida por ativismos cada vez mais frequentes, mesmo diante do consolidado Estado Democrático de Direito.

Fernando Ribeiro dq Silva é advogado, pós graduado em Direito Processual Civil e Direito Público. Mestre em Direito Processual pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Membro da Comissão de Processo Civil e Organização Judiciária da OAB-ES.