Thiago Serrano Pinheiro de Souza vence Concurso de Artigos sobre Direito Homoafetivo
O advogado Thiago Serrano Pinheiro de Souza foi o vencedor do Concurso de Artigos OAB-ES/ESA – 1ª Edição, com o trabalho “O papel das cortes constitucionais brasileiras e sul-africana no reconhecimento da união homoafetiva”. A temática do concurso foi “Direito Homoafetivo.” Thiago Serrano Pinheiro é inscrito na Ordem no Rio de Janeiro.
Além dele, também foram selecionados para os segundo, terceiro e quarto lugares os artigos apresentados por Adriana Maria dos Santos Pertel, “Adoção Parental homoafetiva e os efeitos jurídicos no campo da filiação”, Assis Moreira Silva Júnior, “Desdobramentos jurídicos da homofobia no trabalho”, e Anne Lacerda de Brito, “A dupla parentalidade viabilizada pela reprodução humana assistida: constar ou não na certidão de nascimento?”.
Os quatro trabalhos serão apresentados nesta sexta-feira (24), de 10h30 às 12 horas, durante o III Congresso Nacional de Direito Homoafetivo, que será realizado pela OAB-ES a partir desta quarta-feira (22), no Teatro do Sesi. Cada autor terá 15 minutos para apresentar seu artigo.
O artigo vencedor será publicado na Revista do Instituto Brasileiro de Família (IBDFAM). Todos os quatro primeiros colocados também receberão placas.
O Concurso de Artigos foi destinado a acadêmicos de Direito e profissionais das diversas áreas das ciências jurídicas, políticas e sociais com o objetivo de estimular a produção científica.
Confira a seguir a íntegra do artigo vencedor.
CONCURSO ARTIGOS JURÍDICOS OAB-ES/ESA – 1ª EDIÇÃO
O PAPEL DAS CORTES CONSTITUCIONAIS BRASILEIRA E SUL-AFRICANA NO RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA
THE ROLE OF CONSTITUTIONAL COURTS IN BRAZIL AND SOUTH AFRICA IN ACKNOWLEDGEMENT OF THE SAME-SEX UNION
SUMÁRIO: Introdução. 1. A importância das Cortes Constitucionais brasileira e sul-africana: perspectiva comparada. 2. As argumentações desenvolvidas pelas Cortes Constitucionais. 2.1. O conteúdo da decisão brasileira. 2.2. O conteúdo da decisão sul-africana. 3. Os remédios utilizados na busca pela efetividade das decisões e o ativismo judicial. 4. A complementaridade existente entre o direito ao afeto e o princípio da igualdade nas decisões de reconhecimento da união homoafetiva. Conclusão.
RESUMO: O presente artigo tem por objetivo analisar a importância das Cortes Constitucionais brasileira e sul-africana, diante do reconhecimento da união homoafetiva. A partir de um discurso comparativo, buscar-se-ão os embasamentos jurídicos, que levaram as mencionadas cortes à efetivação do direito fundamental à preferência sexual. E, através de uma leitura pautada na nova hermenêutica constitucional, será realizada a investigação dos remédios utilizados para a concretização do referido reconhecimento. Por fim, restará provada a complementaridade das duas decisões, consubstanciadas no valor afeto e no princípio da igualdade.
PALAVRAS-CHAVE: União Homoafetiva. Jurisdição Constitucional. Afeto. Igualdade.
ABSTRACT: This article aims to analyze the importance of Constitutional Courts in Brazil and South Africa, before the acknowledgement of same-sex union. Will be fetched the legal bases, which led the mentioned courts to realization of the fundamental right to sexual preference. Through a reading based on new constitutional hermeneutics, will be held the remedies used for the achievement of that acknowledgement. Finally, remains proved the complementarity of the two decisions, embodied in the affect value and the principle of equality.
KEYWORDS: Same-sex Union. Jurisdiction Constitutional. Affection. Equality.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por objetivo analisar o papel das Cortes Constitucionais da República Federativa do Brasil e da República Federativa da África do Sul, quanto ao reconhecimento da união homoafetiva em seus respectivos territórios. Com isso, por meio de um discurso comparativo, buscar-se-ão os fundamentos que direcionaram as referidas cortes à efetivação do direito fundamental à preferência sexual, que culminou na legitimação dos relacionamentos estabelecidos entre pessoas do mesmo sexo.
Traçar o escopo de um direito fundamental nem sempre é uma tarefa fácil, pois se exigem conhecimentos, que transpassam a simples fronteira do que se acha justo e razoável. É necessário apuro técnico-jurídico, que é obtido nas incursões, tanto na teoria dos direitos fundamentais, quanto na jurisprudência de ambas as Cortes Constitucionais pesquisadas. A partir do cosmopolitismo judicial calcado no elemento isonômico, nada melhor, do que se ter como referência países, que sofreram a violência do colonialismo em seus territórios.
Diante da necessidade de concretização dos direitos fundamentais, pode-se afirmar que as Cortes Constitucionais possuem relevante atribuição, em decorrência do desiderato constitucional, que assim determina. Somado ao referido desejo, encontra-se o clamor social, que exige a observância do direito aos novos anseios da população. Ao buscar a compatibilização das premissas apresentadas, é de se concluir, preliminarmente, que este trabalho tem, como diretriz metodológica, a união, dos elementos representativos do que se quer, com os instrumentos necessários para se ter, através de remédios apropriados, utilizados pelos tribunais.
O arcabouço conceitual da Constituição comporta diferentes leituras para a efetivação do direito fundamental à preferência sexual, que determinam o reconhecimento das uniões homoafetivas, sendo todas elas válidas e legítimas. Desta forma, as decisões, ora pautam-se no direito ao afeto para promover o mencionado reconhecimento, ora vinculam-se ao princípio da isonomia, potencializando a matriz em que se constrói o Estado Democrático de Direito.
Importante destacar, que muitos textos que tratam do constitucionalismo experimentado na África do Sul, revelam o anseio e a necessidade daquele povo em romper com o passado. E, quando o passado é pesado demais para ser suportado, a expectativa de amadurecimento ético é mais latente, e a materialização dos direitos fundamentais é ainda mais esperada. A presente tarefa de efetivação é suportada pela Corte Constitucional, que já se deu conta de sua importância, ante a necessidade em se construir uma sociedade igualitária.
O Estado Democrático proclamado pela Constituição Federal de 1988, no Brasil, também se abaliza no neoconstitucionalismo, o que, decerto, exige uma postura peculiar do Supremo Tribunal Federal. Desse modo, modificar a estrutura de pensamento acerca da efetivação dos direitos fundamentais, é uma das funções da Corte brasileira, que deve estar atenta às novas relações sociais e aos laços, que as unem.
Por fim, em decorrência do caráter aberto da matéria em discussão e, à época do julgamento, da ausência de legislação comum regulamentando a união homoafetiva, restará evidenciada a complementaridade existente entre as decisões de ambos os tribunais. É que a teoria dos direitos fundamentais busca embasamento no elemento constitucional, formado por determinados comandos, sendo o princípio da igualdade e o valor afeto, exemplos dos mais significativos.
1 A IMPORTÂNCIA DAS CORTES BRASILEIRA E SUL-AFRICANA: PERSPECTIVA COMPARADA
O neoconstitucionalismo[1] impõe ao intérprete a análise da importância das Cortes Constitucionais, que, como será demonstrado a seguir, passam a ocupar papel de destaque, dentro do Estado Democrático de Direito. Diante da premissa de que a origem do direito é o fato social e, portanto, ciência social aplicada, a apropriação metodologicamente correta acerca da função das referidas cortes, torna-se necessária, a fim de se evitar pré-compreensões equivocadas, que possuem, em seu bojo, o mal da contaminação subjetiva.
Isso se dá em decorrência do tema, que será tratado em linhas posteriores. O reconhecimento da união homoafetiva no Brasil e na África do Sul, apesar de não possuir regulamentação infraconstitucional[2], foi matéria conhecida pelos tribunais, diante do desenho institucional delineado pelas Cartas Constitucionais, que atribuem às cortes competência para fornecer valor ao sistema jurídico. Assim, não se pode olvidar o caráter transformador das decisões proferidas, que nada tem a ver, na presente ordem de ideias, com o ativismo judicial.
A judicialização da política é fenômeno contemporâneo, concernente às nações democráticas, sendo uma de suas finalidades, a efetivação dos direitos fundamentais[3] (dentre eles o direito à preferência sexual e o consequente reconhecimento da união homoafetiva). O Poder Judiciário, a fim de concretizá-los, está (ou deveria estar, nas palavras de Nieto e Gordillo[4]) aparelhado com instrumentos hábeis e, mais, construções ideológicas pautadas na tolerância, a partir do respeito à pluralidade de opiniões; no abandono dos grandes relatos e na convivência com as aporias do sistema, buscando dirimi-las.
Importante destacar, que apesar de haver certa homogeneidade na estruturação das Cortes Constitucionais no mundo ocidental – pelo menos no que diz respeito às suas atribuições e importância – deve-se entender pela ausência de um universo comum[5]. É que cada sociedade experimenta uma pluralidade infinita de situações, decorrentes de sua história social. Para Valle:
A expansão do protagonismo político dos tribunais nas democracias contemporâneas, constitui um fenômeno que caracteriza este início de século. Revoluções constitucionais vêm sacudindo, inclusive, os últimos bastiões da democracia majoritária como os sistemas políticos da África do Sul, Canadá, Israel e Nova Zelândia. Muitos têm sido os fatores responsáveis pela ampliação e consolidação desse processo, como apontam cientistas, políticos, sociólogos e juristas[6].
Na África do Sul o regime conhecido como apartheid (1948/1994) discriminou e segregou a maioria negra de seu contexto social, por meio de um conjunto normativo contrário à liberdade, havendo, desta maneira, a institucionalização de uma política excludente, a fim de beneficiar uma minoria branca. A busca pela igualdade passou a ser o maior objetivo do povo sul-africano, presente desde a edição da Constituição interina até os dias atuais, a partir da necessidade de concretização dos direitos fundamentais dispostos em sua Carta definitiva.
A Constituição sul-africana inspirou-se, dogmaticamente, no neoconstitucionalismo, desejando bem mais do que constituir um Estado Democrático de Direito, mas também uma sociedade pautada em valores democráticos, bem como em direitos humanos. Na apontada perspectiva, a Corte Constitucional possui papel de destaque, pela necessidade de se conferir às normas comuns uma interpretação consubstanciada na igualdade material, por tanto tempo negligenciada em seu território. Com isso, o mencionado tribunal passou a se ocupar em garantir os enunciados prospectivos do texto fundante, buscando a sua eficácia.
A Corte Constitucional sul-africana adquiriu, desde sua estruturação, grande importância ao Estado Democrático de Direito, que estava sendo constituído e desejado, a partir do fenômeno conceituado como judicialização da política. O Poder Legislativo, reduzindo o seu primado, delegou ao Tribunal Superior competências vitais para a consolidação do regime democrático, perpassando pela confirmação do ordenamento constitucional definitivo, possuindo amplos poderes de revisão[7].
A presente realidade também pode ser percebida no Brasil, como bem demonstra Werneck Viana[8]. Para o autor, o Poder Judiciário torna-se o garante, em última instância, por iniciativa da representação política, a partir da institucionalização da representação funcional. É o próprio legislador, portanto, quem confirma o Judiciário no seu papel de equivalente funcional do welfare (o que não impede um alargamento, a fim de abarcar os demais direitos fundamentais). E, o Supremo Tribunal Federal se tem comportado como uma agência de legitimação da judicialização da política, através de suas decisões.
No Brasil, com o advento do Estado Democrático de Direito e da subjacente valorização da esfera jurídica – a chamada revolução copernicana de que fala Jorge Miranda[9] – assistiu-se ao redimensionamento do papel destinado à Corte Constitucional. Desta maneira, objetivou-se não apenas reconstruir o sistema de direito, mas também, sobretudo, resgatar a sua força, incumbindo à jurisdição constitucional a concretização dos valores materiais positivados na Constituição Federal.
Segundo Streck[10]: “a noção de Estado Democrático está, pois, indissocialmente ligada à realização dos direitos fundamentais (...) aquilo que se pode denominar de plus normativo do Estado Democrático de Direito”. Na presente perspectiva, o Estado, na figura de sua Corte Constitucional, por meio do direito, busca efetivar o desiderato constitucional, “entendido no seu todo dirigente-valorativo-principiológico”.
2 AS ARGUMENTAÇÕES DESENVOLVIDAS PELAS CORTES CONSTITUCIONAIS
Superadas as considerações acerca da importância das Cortes Constitucionais em um contexto denominado neoconstitucionalismo, necessário se faz análise das argumentações desenvolvidas, tanto no Brasil, como na África do Sul, em relação ao reconhecimento da união homoafetiva em seus respectivos territórios.
Preliminarmente, é de se constatar que ambas as decisões estruturaram-se dentro da moldura estabelecida pelo estatuto jurídico dos direitos fundamentais[11], que, como importante técnica interpretativa, privilegia a coerência, a integridade e a eficácia do sistema jurídico. As Cortes pautaram-se na hermenêutica constitucional moderna, que, segundo Barroso[12], possibilita a aplicação principiológica em superação ao legalismo estrito, mas sem retornar às categorias metafísicas do jusnaturalismo.
De acordo com a nova hermenêutica apontada, a Constituição Federal é tida como um sistema jurídico aberto, e, assim, os princípios adquirem normatividade (dentre eles o princípio da isonomia), a argumentação jurídica passa a ser valorizada e uma teoria dos direitos fundamentais é edificada sobre o fundamento da dignidade da pessoa humana[13].
A Constituição adquire uma finalidade precípua, já que não comporta apenas os meios procedimentais para deliberação política dos cidadãos, bem como a estrutura básica do Estado e os princípios sociais relevantes, tomando para si a tarefa de transformar a realidade social circundante, a partir da obrigação assumida pela neoconstitucionalismo, qual seja, a de construir um verdadeiro Estado Democrático de Direito. Desta sorte, o Poder Judiciário deve assumir o papel de intérprete habilitado, a fim de reconhecer os valores, que consubstanciaram a formação dos textos constitucionais.
Cientes da estrutura apresentada, as cortes, diante do direito fundamental à preferência sexual, buscaram soluções adequadas e ajustadas à constituição de seus países, dentro de uma construção principiológica baseada no elemento hermenêutico. Assim, a jurisdição está encarregada da aplicação das normas constitucionais dentro do Estado Democrático, com a finalidade de concretizar o ordenamento jurídico, sem, no entanto, realizar atravessamentos interpretativos, decorrentes de um ativismo judicial irracional, desatento, pois, à coerência e à integridade do sistema.
2.1 O CONTEÚDO DA DECISÃO BRASILEIRA
No caso brasileiro coube ao Supremo Tribunal Federal, ao interpretar a Carta Constitucional, reconhecer como entidade familiar, a união homoafetiva, decorrente do direito fundamental à preferência sexual, disposto em seu art. 3º, inciso IV[14], bem como do valor afeto, inerente à dignidade humana. Analisar-se-ão os votos dos ministros que compõem o tribunal, já que no caso brasileiro, não existe uma única decisão que teria o condão de vincular toda a corte, mas sim uma pluralidade de fundamentações, que por seu turno, determinam, de forma unânime, o mencionado reconhecimento.
Partindo-se para o objeto do presente artigo, constata-se que a análise da união homoafetiva, pelo Supremo Tribunal Federal, ocorreu a partir do ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277/DF[15], cujo objeto era a interpretação conforme a constituição do art. 1.723 do Código Civil[16]. Pleiteava-se, na referida ação, a declaração de que uma das vertentes hermenêuticas do artigo em exame encontrava-se em rota de colisão com a Constituição Federal, ante a polissemia de seu arcabouço literal.
Diante da propugnada polissemia, Barroso[17] assevera que, a interpretação conforme a constituição é considerada uma moderna técnica de hermenêutica constitucional, ao observar que o mesmo enunciado, incidindo sobre diferentes circunstâncias de fato, poderá produzir normas diversas. Atenta o autor, para a circunstância de que a decisão deve ser sempre reconduzida ao sistema jurídico, ou seja, a uma norma constitucional que lhe sirva de embasamento. Assim, quando da análise do art. 1.723 do Código Civil, observar-se-á que o STF determinou-lhe o sentido, a fim de abarcar, em seu bojo, a união homoafetiva, sob a ótica do art. 3º, IV da Constituição Federal. A partir da interpretação conforme a constituição, cada ministro pôde elaborar seu próprio voto, por meio de recortes jurídicos, determinados pelos elementos constitucionais, que foram considerados pertinentes a resolução da matéria.
Mesclando argumentos jurídicos e extrajurídicos o relator da ADI, Ministro Ayres Brito, afirmou em seu voto, que o grande incômodo da sociedade em relação a opção sexual alheia, se dá quando há uma quebra do padrão convencionado pela tradição, qual seja, o da heterossexualidade. E, nesta esteira, buscou, ao reconhecer a união entre homossexuais, acabar com o dissenso estabelecido entre juízes singulares e membros dos tribunais, que ficavam, muitas vezes, vinculados a subjetivismos em detrimento da racionalização do sistema jurídico.
Foi possível perceber que o Ministro, antes de julgar o mérito da questão, traçou o limite material no qual sua decisão teria aptidão para produzir efeitos jurídicos, de modo vinculante. Desse modo, necessário aferir, em cada caso, a soma de alguns antecedentes, quais sejam: durabilidade da união homoafetiva, conhecimento público e continuidade, além do propósito ou anseio de constituição de uma família. Desta sorte, exige-se a configuração dos mesmos requistos impostos ao reconhecimento da união heteroafetiva, não assumindo, o tribunal, a posição de legislador positivo, ou seja, criando comando inexistente.
Diante da configuração dos requisitos dispostos acima, construiu-se a concepção de direitos subjetivos de natureza homoafetiva, resultantes da autonomia da vontade, materializando-se a possibilidade de buscá-los judicialmente, uma vez que configuram situação jurídica ativa. Não se fala, nessa quadra da história, de simples proibição do preconceito aos homossexuais, mas sim na proclamação do direito fundamental à preferência sexual, constituindo, pois, verdadeira cláusula pétrea.
A Constituição Federal comporta, dentro de seu arcabouço normativo, o direito fundamental à preferência sexual, em seu art. 3º, IV. Isso decorre da nítida opção política realizada pelo poder constituinte originário, em respeitar a diversidade sexual, em contraponto a sua padronização, que, decerto, não consubstancia o contexto social brasileiro. Não se pode, na presente perspectiva, retirar a escolha do sujeito em relação a sua sexualidade, uma vez que tal opção é inerente a sua esfera de personalidade, constituindo um verdadeiro bem jurídico.
É cediço que o direito fundamental à opção sexual tem origem constitucional, correspondendo a um bem inerente à personalidade humana, decorrente do valor que alimenta todo ordenamento jurídico. A dignidade da pessoa humana é considerada o valor supremo do Estado Democrático de Direito, que, apesar de não possuir um contorno objetivo, pode ser definida como o respeito à pluralidade de bens que compõem a personalidade do homem. Tais bens se desprendem de sua matriz, ganhando o status de direito fundamental, sendo, portanto, considerados direitos subjetivos, passíveis de reivindicação judicial.
Buscando o diálogo entre o direto fundamental à preferência sexual, que tutela um bem inerente à personalidade e dignidade humana, importante destacar a posição de Gomes[18]. Para o mencionado autor os direitos fundamentais possuem por escopo resguardar a dignidade da pessoa humana, preservando-a dos ataques que possa vir a sofrer por parte dos indivíduos e do Estado, sendo essencial ao desenvolvimento do sujeito. Com isso, os atributos, expressões ou projeções da personalidade humana consistem em bens jurídicos de natureza especial, que devem ser protegidos pelo ordenamento jurídico. Corroborando o que foi dito, importante transcrever parte do voto do Ministro relator:
(...) Nessa altaneira posição de direito fundamental e bem de personalidade, a preferência sexual se põe como direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1º da CF), e, assim, poderoso fator de afirmação e elevação pessoal. De autoestima no mais elevado ponto da consciência. Autoestima, de sua parte, a aplainar o mais abrangente caminho da felicidade, tal como positivamente normada desde a primeira declaração norte-americana de direitos humanos (Declaração de Direitos do Estado da Virgínia, de 16 de junho de 1768) e até hoje perpassante das declarações constitucionais do gênero. Afinal, se as pessoas de preferência heterossexual só podem se realizar ou ser felizes heterossexualmente, as de preferência homossexual seguem na mesma toada: só podem se realizar ou ser felizes homossexualmente[19].
O Ministro Celso de Melo ressalvou em seu voto, a necessidade da plena realização dos valores da liberdade e da igualdade (em sua vertente de não discriminação), que representam fundamentos essenciais à configuração de uma sociedade democrática. No sentido de concretizar a Constituição é necessário materializar o princípio da isonomia, assegurando a observância da autonomia individual em relação à orientação sexual, decorrente da pluralidade humana, sendo possível a convivência pacífica entre os contrários, em respeito ao princípio da diferença. Há, na presente perspectiva, o repudio à “desigualação” jurídica[20], a partir da promoção do bem de todos, que também possui sede constitucional.
Importante observar, que o Ministro relator destacou a importância do chamado constitucionalismo fraternal, em que há o fomento à isonomia por meio de políticas públicas afirmativas, direcionadas aos extratos sociais historicamente desfavorecidos e vilipendiados. Tratar de forma igualitária os homossexuais é conceder a estes o direito de optarem livremente por sua sexualidade, permitindo que estabeleçam relações com quem desejarem, em decorrência do afeto.
O termo homoafetividade, que substituiu expressões como homossexualismo e homossexualidade, tem como acepção o vínculo de afeto e de solidariedade entre pessoas do mesmo sexo, possuindo utilização praticamente unânime no Brasil. Pelo direito de não ter dever (norma geral negativa de Kelsen[21], em que tudo que não estiver juridicamente proibido, está juridicamente permitido), as funções sexuais devem ficar ao livre arbítrio de cada um, ou seja, o indivíduo tem autonomia para estabelecer relações afetivas com quem bem quiser. Tal liberdade impede ao direito, proibir o factual, natural e axiologicamente irregulamentável.
Para o Ministro Marco Aurélio, o reconhecimento da entidade familiar depende apenas da opção livre e responsável dos indivíduos, não se cogitando o sexo das pessoas envolvidas, a teor dos arts. 1º, 3º e 5º constitucionais. Desta maneira, a Carta permite que a união homoafetiva seja admitida como entidade familiar, a fim de promover a dignidade dos partícipes dessa relação, regida pelo afeto existente entre eles. Importante, na presente ordem de ideias, transcrever o que se segue:
A afetividade direcionada a outrem de gênero igual compõe a individualidade da pessoa, de modo que se torna impossível, sem destruir o ser, exigir o contrário. Insisto: se duas pessoas de igual sexo se unem para a vida afetiva comum, o ato não pode ser lançado a categoria jurídica imprópria. A tutela da situação patrimonial é insuficiente. Impõe-se a proteção jurídica integral, qual seja, o reconhecimento do regime familiar. Caso contrário, estar-se-á a transmitir a mensagem de que o afeto entre elas é reprovável e não merece o respeito da sociedade, tampouco a tutela do Estado, o que viola a dignidade dessas pessoas, que apenas buscam o amor, a felicidade, a realização[22].
Mais uma vez a liberdade afetiva é mencionada pela Corte Constitucional brasileira, a fim de fundamentar o reconhecimento da união homossexual. No texto colacionado acima, é possível perceber uma gama de ilações efetuadas pelo Ministro, que vincula o respeito à individualidade da pessoa, ao fato dela ter a possibilidade em estabelecer relações afetivas com quem bem quiser, ou seja, a autonomia da vontade, que cada ser possui em escolher seus parceiros, determina sua individualidade.
Não se pode entender, da mesma maneira, que a presente união deve ser institucionalizada em categoria jurídica imprópria, ou que seus efeitos restringem-se a aspectos de ordem patrimonial, sob pena de desmerecimento do vínculo afetivo construído entre os sujeitos. Se a sociedade ainda é reticente em encarar a união homoafetiva como um dado concreto, não cabe ao Estado descurar-se de uma de suas tarefas precípuas: a criação de instrumentos para se concretizarem e tutelarem os direitos fundamentais de seus cidadãos, em respeito ao princípio da dignidade humana.
É certo que o ordenamento pátrio vive um processo de despatrimonialização de seus institutos, através da constitucionalização do fenômeno jurídico, axiologicamente vinculado à dignidade humana. As relações familiares não passam ao largo disso, pautando-se no afeto e não mais em suas repercussões de caráter patrimonial. A partir da releitura do sistema, o afeto é entendido como pré-condição do pensamento e, para Scheler[23], “o ser humano, antes de ser pensante ou volitivo, é um ser amante”.
O Ministro Ricardo Lewandowsky[24] acentuou, em seu voto, que a sociedade não comporta mais o antigo modelo de família patriarcal, de base patrimonial e constituída para fins de procriação. Com isso, outras formas de entidade familiar surgem, formas tais fundadas no afeto, valorizando-se a busca da felicidade, do bem estar, do respeito e do desenvolvimento pessoal de seus integrantes.
Quanto à entidade familiar, o parágrafo 3º do art. 226 da Constituição Federal[25] parecia criar um verdadeiro embaraço para a inclusão da união homoafetiva em sua normatização. É que o mencionado parágrafo faz literal alusão aos gêneros homem e mulher, para que haja o reconhecimento da união estável. Segundo o Ministro relator, somente o caput do mencionado artigo constitucional foi contemplado com a proteção estatal, ou seja, a entidade familiar gozaria desta proteção, independentemente de ter sido constituída por casais heterossexuais ou homossexuais.
A Constituição Federal, no entender do Ministro relator, não atrela, em nenhum momento, a formação da entidade familiar a casais heteroafetivos, ou, inclusive, a qualquer formalidade cartorária e, também, a celebrações de ordem civil ou religiosas. O parágrafo 3º ao se referir aos gêneros homem e mulher, o faz, apenas, como referência à tradição sócio-cultural-religiosa do mundo ocidental, de que o Brasil faz parte.
Assim, a constituição realiza uma briga particular, a fim de tentar arejar a mentalidade brasileira para os novos ares do século XXI, desconstituindo preconceitos e desvalorizações às mulheres, que optam pela união estável em detrimento do casamento, nada tendo a ver com a dicotomia heteroafetividade e homoafetividade. Tal parágrafo, nas palavras de Mendes[26], não pode ser responsável por separar o que a vida uniu pelo afeto.
Na presente realidade social, assevera Ayres Brito: “É a perene postura de reação conservadora aos que, nos insondáveis domínios do afeto, [não] soltam por inteiro as amarras desse navio chamado coração[27]”. Resta claro, que a postura conservadora cristalizada pelo legislador, não mais se adequa ao tratamento do tema, cabendo ao Poder Judiciário a releitura dos princípios e valores constitucionais, a fim de albergar legitimidade a presente situação fático-jurídica, e, desta forma, desprender as amarras e permitir que o navio siga o seu caminho.
2.2 O CONTEÚDO DA DECISÃO SUL-AFRICANA
Na África do Sul a Corte Constitucional cumpriu papel de destaque no reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo, como decorrente da efetivação do princípio da isonomia, disposto no art. 9 (1) de sua Constituição[28]. A necessidade de “curar as feridas do passado e guiar a sociedade para um futuro melhor”, nas palavras de Langa[29], levou o tribunal ao aprimoramento do tratamento digno aos cidadãos sul-africanos, possibilitando a cisão com um passado excludente, em que existia a concepção – inaceitável frise-se – da existência de cidadãos de segunda categoria.
O tribunal vem impressionando o mundo ocidental, quando o tema é efetivação dos direitos fundamentais, a partir, tanto da racionalidade de suas decisões[30], quanto da busca pela correta fundamentação para a solução dos conflitos existentes, sob a égide dos direitos explicitamente reconhecidos pela Constituição. Diante da ideia de implementação gradual dos referidos direitos[31], a corte desonera-se da abstração do fenômeno jurídico, criando um modelo objetivo, afeto à realidade sócio-ecônomica-cultural de seu país, uma vez que a sociedade sul-africana é considerada multifacetada e dividida, nas palavras de Sacks.
Segundo Sacks[32], é papel do tribunal, tornar adequadas as leis infraconstitucionais ao Bill of Rights. Quando as normas ordinárias não efetivarem o desiderato constitucional, caberá à corte desenvolver o direito comum, através do desdobramento de seu conteúdo regulatório, zelando para que a injustiça seja corrigida.
No caso do reconhecimento do casamento homossexual, o importante foi garantir que os indivíduos fossem tratados como iguais, apesar de suas diferenças, não sendo, desta forma, uma questão de escolha e sim uma obrigação da corte, em ajustar a lei comum aos valores constitucionais, independentemente de qualquer orientação religiosa, política ou ideológica.
O caso Fourie[33] possibilitou à Corte Constitucional sul-africana, decidir acerca do reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo. Em breve histórico, as litigantes Marie Fourie e Cecilia Bonthuys ajuizaram ação para que fosse registrada a sua união, uma vez que mantinham uma relação estável há mais de dez anos, além do pleito pelo reconhecimento de todas as consequências jurídicas, inerentes a um casamento heteroafetivo (status, benefícios e responsabilidades). O Supremo Tribunal de Apelações negou o pedido das autoras, não ordenando o mencionado registro, nos termos da Lei do Matrimônio de 1961. Desse modo, foi elaborado o recurso da presente sentença, sendo submetida a questão à Corte Constitucional.
O Ministro relator iniciou seu voto com duas perguntas, que, na sequência, foram respondidas, por meio de robusta argumentação jurídica. O primeiro questionamento referia-se à ausência normativa e suas repercussões, ou seja, se a referida lacuna poderia ser utilizada para negar igual proteção aos casais homossexuais e se tal fato acarretaria discriminação injusta em decorrência da orientação sexual. O segundo questionamento referia-se ao remédio, que deveria ser utilizado pela corte, caso esta se pronunciasse favoravelmente ao casamento entre pessoas do mesmo sexo[34].
Para Sacks, a lei não pode negar a igual proteção, que possui sede constitucional, e, assim, pactuar com a discriminação perpetrada às uniões de pessoas do mesmo sexo. Existe, pois, um direito fundamental em ser diferente, o que expressa o anseio da Constituição sul-africana, na medida em que esta provoca uma ruptura decisiva com o passado – vergonhosamente racista e autoritário – estabelecendo verdadeiro compromisso com uma sociedade democrática, universalista, igualitária e solidária. Segundo o ex-Ministro, devem ser consideradas as seguintes características, a fim de se refutar a discriminação alicerçada no passado do país:
Este tribunal tem cinco decisões consecutivas, destacando pelo menos quatro características inequívocas de que a proibição contra a discriminação em razão da orientação sexual devem ser analisadas. A primeira diz respeito ao fato de que a África do Sul tem uma infinidade de formações familiares, que estão evoluindo rapidamente como o nossa sociedade se desenvolve, de modo que é inadequado estabelecer uma única forma social e legalmente aceitável [diversidade]. A segunda é a existência de um imperativo constitucional que precisamos reconhecer, qual seja, a longa história, em nosso país e no exterior, de marginalização e perseguição de gays e lésbicas, ou seja, de pessoas que apresentam as mesmas características gerais do resto da população, exceto quanto ao fato de sua orientação sexual ser condicionada ao desejo erótico e afinidade para com indivíduos de seu próprio sexo, sendo definidas socialmente como homossexuais [isonomia]. A terceira é que, embora inúmeras descobertas tenham sido feitas em áreas particulares, não há nenhuma regulamentação legal acerca dos direitos familiares de homoafetivos [legislação]. Finalmente, a Constituição representa uma ruptura radical com um passado baseado na intolerância e na exclusão, em um movimento pautado no desenvolvimento de uma sociedade baseada na igualdade e no respeito por todos [contexto social][35] (tradução nossa).
Quanto à diversidade, uma sociedade democrática, universalista, igualitária e solidária deve aceitar as pessoas como elas são, em respeito à dignidade humana. Igualdade, no presente contexto, ao contrário do que muitos pensam, não implica em um nivelamento ou homogeneização de comportamento, nem a exaltação de uma forma apenas como suprema, mas sim na confirmação e na aceitação da diferença. O reconhecimento desta é particularmente importante na África do Sul, onde há séculos houve a segregação baseada em características biológicas, e a cor de pele foi fundamento para vantagens e desvantagens.
Importante destacar, que a Constituição sul-africana reconhece a diversidade entre os indivíduos que compõem a nação, afirmando o direito fundamental em ser diferente. Na mencionada perspectiva, a questão vai além da remoção de uma injustiça suportada por uma minoria, devendo, pois, ser entendida de forma mais abrangente, na qual os interesses de toda a coletividade estão envolvidos. Discriminar os homossexuais, impedindo seu casamento, é repudiar toda a construção constitucional baseada na tolerância e no respeito mútuo.
De outra sorte, ao investigar o direito comum sul-africano, é possível perceber a existência de norma legal disciplinando o casamento. Trata-se, pois, da Lei do Matrimônio (Marriage Act), que, em sua seção 30 (1), definia-o como instituição havida entre o homem e a mulher. Não se deve cogitar de ausência normativa[36], como faz parecer alguns, mas sim de simples omissão, não vedando a lei o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Ao se pensar de forma distinta, conspira-se contra preceitos constitucionais de primeira grandeza, tais como: o princípio da igualdade, disposto na seção 9 (1) e a vedação de discriminação injusta, disposta na seção 9 (3).
É cediço que a decisão da Corte sul-africana, até pelo histórico social do país, focou sua vertente argumentativa no princípio constitucional da isonomia. E o tribunal, através de seu poder em declarar inconstitucional as normas comuns, determinou que a definição de casamento, disposta na Lei do Matrimônio, restrita a união de pessoas de sexos diferentes, é inconsistente com a Constituição, além de ser inválida na medida em que não permite aos casais do mesmo sexo desfrutar do status e dos benefícios, que concede aos casais heterossexuais.
Pela análise da Constituição da África do Sul (1996), resta claro sua opção em refutar condutas discriminatórias, a partir da premissa de que todos são iguais perante a lei e tem direito à igual proteção, sendo injusta, desta forma, a segregação baseada na orientação sexual. Nesta esteira, o direito comum, ao omitir que casais do mesmo sexo possam contrair casamento, comete discriminação injusta, e, portanto, inconstitucional.
Ao observar a Lei do Matrimônio, é claro constatar que o seu objetivo vai muito além de legitimar as relações sexuais e garantir a sucessão dos herdeiros legítimos, pois regulamenta outras questões, tais como: cobertura de serviço médico, filiação, dentre outras, constituindo, por isso, um inconveniente para os casais homoafetivos a omissão de reconhecimento de suas uniões. Tal omissão, nas palavras do Ministro relator, representa uma declaração legal de que casais do mesmo gênero estão fora do contexto social e de que a tutela de suas relações familiares é de alguma maneira, menor em comparação à de casais heterossexuais.
No que concerne à família, resta claro que esta pode ser constituída de formas diferentes a um padrão estabelecido, uma vez que a tradição e as práticas sociais mudam, e a lei comum deve acompanhar tais mudanças, decorrentes do desenvolvimento inerente à sociedade, respaldadas pelos valores constitucionais. É de se ressaltar que nas últimas décadas uma transformação acelerada ocorreu nas relações familiares, bem como nos seus conceitos legais e sociais. Esse novo modelo de constituição de família tem encontrado campo fértil na África do Sul, país cuja sociedade é heterogênea e dividida por diferenças de língua, religião, raça, hábitos, cultura, experiência histórica, diversidade, o que reflete nas construções acerca do casamento, família e posição das mulheres na sociedade.
Mesmo não havendo um direito fundamental ao casamento, a própria Constituição sul-africana proíbe qualquer interferência no direito de se casar ou de constituir uma família. O texto consagrou os valores da dignidade, igualdade e liberdade, obstacularizando que a lei comum estabeleça normativas a respeito de casamentos forçados, proibições desarrazoáveis para casamentos ou imposição à escolha dos cônjuges. Os presentes valores decorrem da jurisprudência e devem nortear a análise deste assunto, em substituição a textos religiosos e a referências literárias alienígenas.
Dentro da perspectiva valorativa, a constituição garante que a dignidade é um atributo da personalidade de todos os indivíduos, vindo acompanhada de instrumentos, que a protejam, exigindo o seu respeito por parte do Estado e dos demais sujeitos sociais. O argumento de que os homossexuais são indignos para a constituição de entidades familiares, desrespeita a afetividade na formação de suas parcerias, além de reforçar preconceitos e esteriótipos. Com isso, a discriminação baseada na orientação sexual viola a dignidade humana, ao desprestigiar e inferiorizar seres humanos.
Há de se reconhecer que os homossexuais viviam em estado de vazio legal, em decorrência da tendência do legislador, em não promover a equivalência devida, desrespeitando a autonomia de cada indivíduo em optar por sua sexualidade, autonomia que esta inserida no princípio da dignidade humana. É sabido que a África do Sul, depois de longo período de colonização, pertence a todos que nela vivem e que estão unidos pela diversidade. Não sendo tolerável ao Estado Sul-Africano, desta maneira, negar a autodefinição sexual de seus cidadãos. Corroborando a presente ilação, cabível transcrever o que se segue:
A marca de uma sociedade aberta e democrática é a sua capacidade para aceitar e administrar as diferentes visões de mundo, decorrentes de estilos de vida razoáveis e justos. O objetivo da Constituição é permitir que diferentes conceitos acerca da natureza da existência humana possam habitar no mesmo domínio público, impedindo que sejam mutuamente destrutivos e, que ao mesmo tempo, permita ao governo funcionar de forma isonômica, demonstrando consideração e respeito por todos[37] (tradução nossa).
No julgamento do caso Fourie foram apresentados alguns fundamentos contrários ao reconhecimento do casamento entre homossexuais, trazidos pelo Estado e por amicus curiae. Para estes, o remédio apropriado não seria a alteração radical da Lei do Matrimônio, que por sua natureza e evolução regulamenta a união entre pessoas de sexos diferentes. Na presente leitura, não se poderia incluir uma alteração da definição de casamento contida no direito comum e expressa na seção 30 (1) da referida lei em decorrência: da ausência de procriação por casais homoafetivos; do respeito à religião; da necessidade legislativa, a fim de se reconhecer sistemas diversificados de casamento e do reconhecimento dado pelo direito internacional ao casamento heterossexual.
Sacks, em seu voto, refutou todos os fundamentos apresentados. Diante da ausência de procriação por casais homoafetivos, foi lembrado o fato de que muitos casais não podem procriar, e, nem por isso, são impedidos de constituir família, através do casamento. Existem, ainda, os casos de pessoas que se casam com certa idade, não objetivando ter filhos, além daqueles casais que deliberadamente não desejam ter filhos, como consequência de sua autonomia da vontade. Desta forma, não houve como subsistir o presente argumento.
O respeito à religião também não pode ser tido como instrumento inviabilizador do reconhecimento do casamento homossexual. É que, apesar da importância da religião no seio da sociedade, esta não pode ser utilizada como fonte interpretativa da constituição. É claro que os chefes religiosos não podem ser obrigados a celebrar casamentos entre pessoas do mesmo sexo, se assim não determinar o dogma com o qual se unem.
A necessidade legislativa para o reconhecimento de sistemas diversificados de casamento parece ter sede constitucional, na seção 15 (1). Mas, como bem aponta Sacks, a interpretação da referida seção não pode ser utilizada como contenção ao reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo. O que se demonstra é, ao contrário, uma verdadeira sensibilidade constitucional em reconhecer a diversidade na estrutura da sociedade sul-africana, em matéria de casamento. Respeita-se, desta maneira, o pluralismo, não fazendo sentido utilizar-se da presente seção, a fim de obstacularizar a união homoafetiva, e, de certa forma, chancelar a inércia legislativa acerca do tema em comento.
Em relação ao direito internacional, é de se concordar que o art. 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem[38] faz referência à união entre homem e mulher, para fins de configuração do casamento. A presente referência é, tão somente, descritiva de uma realidade assumida, cujo objetivo seria evitar casamentos entre crianças ou a regulamentação de impedimentos decorrentes da nacionalidade, religião ou raça[39].
Deve-se entender que a família é o núcleo fundamental da sociedade, necessitando da tutela do Estado, o que não afasta a possibilidade de formação de outras entidades familiares, distintas da constituída por heterossexuais. Conclui-se, portanto, que não há nada no instrumento internacional, que vincule a família a um modelo especial.
Diante do caso Fourie, abriu-se uma oportunidade para a Corte Constitucional sul-africana revisitar conceitos sociais que pareciam imutáveis e determinar-lhes um contorno mais abrangente e afeto ao desiderato constitucional. Neste contexto, pôde-se ampliar o que se entende por família e casamento, a fim de incluir, nos mencionados institutos, as uniões entre pessoas do mesmo sexo.
3 OS REMÉDIOS UTILIZADOS NA BUSCA PELA EFETIVIDADE DAS DECISÕES E O ATIVISMO JUDICIAL
Como pôde ser demonstrado em linhas anteriores, tanto a legislação infraconstitucional brasileira, como a sul-africana, encontravam-se incompatíveis com suas Constituições respectivas. O Código Civil e a Lei do Matrimônio detinham normas, que afrontavam o direito fundamental à preferência sexual, o princípio da isonomia e o valor da dignidade da pessoa humana, necessitando ser corrigidas à luz da Carta Constitucional. O que se impõe a partir de agora é o remedy[40] utilizado pelos tribunais, a fim de efetivar o direito ao reconhecimento das uniões homoafetivas, ou seja, sua materialização como verdadeiro direito subjetivo, oponível, tanto à sociedade, quanto ao Estado.
No caso brasileiro, o Supremo Tribunal Federal realizou, como dito anteriormente, interpretação conforme a constituição, pronunciando-se, no sentido, de que o art. 1.723 do Código Civil deverá ser lido de acordo com o direito fundamental à preferência