A proporcionalidade, a ponderação de princípios (proporcionalidade) e a razoabilidade no projeto do novo CPC à luz da teoria de Robert Alexy
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A indefinição sobre os contornos teórico-jurídicos da ponderação de princípios, da proporcionalidade e da razoabilidade. 3. A proporcionalidade como regra constitucional para a solução de colisões entre direitos fundamentais. 4. A perspectiva procedimental da proporcionalidade. 4.1. A proporcionalidade em sentido estrito ou a ponderação de princípios uma das sub-regras procedimentais da proporcionalidade. 5. A distinção entre proporcionalidade (ponderação) e razoabilidade. 6. A pretensão de positivação da razoabilidade no projeto do novo CPC. 7. A pretensão de positivação da ponderação de provas ilícitas no anteprojeto de novo Código de Processo Civil. 8. Conclusão. 9. Referências bibliográficas.
RESUMO: Ponderação de princípios ou direitos fundamentais e razoabilidade são institutos presentes na proposta legislativa de construção de um novo Código de Processo Civil brasileiro; já a proporcionalidade foi expressamente desconsiderada pela referida proposta legislativa. Tudo isso ocorre sem que a exposição de motivos tanto do anteprojeto apresentado pela Comissão de Juristas e o projeto substitutivo aprovado no Senado Federal traçassem maiores considerações sobre a abordagem dos institutos pelo novo CPC. Em que pese a conhecida complexidade de tais temas jurídicos contemporâneos, parece-nos que o legislador processual está passando ao largo de tal complexidade e está encaminhando-se para aumentar ainda mais a insuficiência teórico-jurídica a respeito de tais institutos, agora no âmbito do direito processual civil. O presente trabalho, ainda que superficialmente, tem a pretensão de trazer luzes sobre estas pretensões legislativas do projeto de novo CPC, considerando essencialmente que nosso sistema jurídico é baseado na precedência normativa e axiológica de direitos fundamentais ou de princípios.
PALAVRAS-CHAVE: Proporcionalidade. Ponderação. Princípios. Direitos Fundamentais. Robert Alexy. Razoabilidade. Processo civil.
1. Introdução.
Notadamente, o anteprojeto de lei do novo Código de Processo Civil (CPC) e o projeto que lhe foi consecutivo no Senado Federal (Senado) foram permeados pelas ideias contemporâneas de ponderação de princípios, proporcionalidade e razoabilidade.
Isso se verifica pelo fato de o anteprojeto de CPC apresentado pela Comissão de Juristas e do projeto de novo CPC aprovado pelo Senado, no capítulo sobre os princípios e garantias do processo civil, pretenderem positivar um chamado “princípio da razoabilidade” como um dos “princípios constitucionais de especial importância para todo o processo civil” com a singular pretensão de harmonizar esse ramo do direito público brasileiro à Constituição Federal de 1988 (CF/88).
Outra clara demonstração de que o projeto de CPC foi influenciado pelos institutos da proporcionalidade e da razoabilidade decorre do parágrafo único do art. 257 do anteprojeto de novo CPC, que apresentado pela Comissão de Juristas ao Senado, pretendia assegurar ao juiz o poder de admitir no processo civil provas obtidas por meios ilícitos, através de uma “ponderação dos princípios e direitos fundamentais envolvidos”.
Ainda que as proposições legislativas pretendam regra institutos complexos como a proporcionalidade, a ponderação de princípios e a razoabilidade no âmbito do processo civil brasileiro, infelizmente não é possível aferir da motivação da referida proposta legislativa sob que perfil teórico se pretende atrelar a função jurisdicional no âmbito de tais institutos, pois tanto a exposição de motivos do anteprojeto apresentado pela Comissão de Juristas, como a do projeto de lei aprovado pelo Senado silenciam a respeito da concepção normativa e da aplicabilidade prática dos institutos.
Percebe-se, portanto, que apesar da pretensão da proposição legislativa de regular positivamente os referidos institutos, não há uma análise - minimante superficial que seja - do legislador a respeito da compreensão teórico-jurídica e argumentativa do que se compreende por ponderação de princípios, proporcionalidade e razoabilidade, muito menos como podem ser os institutos aplicados no direito processual civil brasileiro.
Na verdade, resta clara a percepção de que ambas as proposições legislativas seguem a postura da doutrina e da jurisprudência brasileira em tratar os referidos institutos sem uma delimitação mínima e essencial dos seus contornos teórico-jurídicos e argumentativos, colaborando consideravelmente para aprofundar a utilização indiscriminada dos institutos da ponderação de princípios, da proporcionalidade e da razoabilidade no processo civil como meros topoi sob os quais se permitirá o afastamento de direitos fundamentais sem o esforço constitucionalmente exigido para tanto.
Obviamente, esse tipo de postura irá influenciar consideravelmente a utilização dos institutos no âmbito específico do processo civil, vez que não se pode desconsiderar o fato de que a aplicação de institutos como a ponderação de princípios, a proporcionalidade e a razoabilidade pode dar-se tanto extra como endoprocessualmente, à medida que colisões entre direitos fundamentais podem ocorrem tanto no âmbito da relação jurídica material (mérito), quanto no âmbito da relação jurídica processual em que se concebe validade ao proferimento da tutela jurisdicional [2].
A finalidade, portanto, do presente trabalho é justamente lançar sugestões de ordem teórico-jurídica e argumentativa acerca da empregabilidade dos institutos que o projeto de novo CPC pretende positivar, especialmente para impedir a sua utilização indiscriminada, como se fosse possível ao agente (magistrado) que tem a função de prestar a função estatal de jurisdição – a qual, por definição, significa aplicar o direito vigente ao caso concreto conflituoso para o alcance da pacificação social - decidir com base em suas próprias convicções pessoais e não nas convicções estabelecidas pela ordem jurídica estabelecida que, além de regular os conflitos sociais, tem por finalidade limitar as funções exercidas pelo próprio Estado brasileiro.
2. A indefinição sobre os contornos teórico-jurídicos da ponderação de princípios, da proporcionalidade e da razoabilidade.
Ainda que a importância contemporânea de institutos como a ponderação de princípios, como a proporcionalidade e a razoabilidade conduza ao seu constante enfrentamento e manuseio pela doutrina e pela jurisprudência brasileira, parece-nos que os institutos ainda não obteve contornos jurídico-argumentativos mais precisos, o que colabora para a sua utilização indiscriminada, especialmente no exercício da jurisdição, como apologia judicial ao afastamento puro e simples de direitos fundamentais ou de restrições legalmente impostas a estes.
Isso porque nos parece que a polissemia dos termos que designam os institutos da proporcionalidade [3], da razoabilidade [4] e da ponderação acarretam um baixo senso crítico de boa parte da doutrina e da jurisprudência brasileira quanto à conformação teórico-argumentativa de tais institutos, vez que se resignam a adotar uma conceituação simplista da proporcionalidade como simples sinônimo da razoabilidade, sob a qual ambos os institutos, junto com a ponderação, definiriam uma mera proporção entre bens jurídicos em conflito, ou como tudo aquilo que “enseja desde logo uma ideia de adequação, idoneidade, aceitabilidade, logicidade, equidade” [5] ou como meros critérios para o alcance de decisões justas ou equitativas [6].
Esse tipo de postura inexoravelmente contribui para tornar os institutos meros lugares comuns (topoi) sob os quais se pode realizar desde o afastamento de uma pena arbitrária até o balanceamento ou a ponderação de direitos fundamentais, podendo-se incluir um sem-número de utilidades [7] para os institutos entre esses extremos, pois seus utilizadores - e agora até mesmo o legislador processual civil, conforme se demonstrará posteriormente – entendem-se desobrigados da tarefa de definirem sob que prisma conceitual manejam os institutos em epígrafe.
E essa indefinição teórica a respeito de institutos como a proporcionalidade na doutrina acaba influenciado a jurisprudência brasileira a não dar importância à necessidade de que cada julgador que aplique o instituto expresse a sua compreensão teórica sobre ele, “(...) sua compreensão sobre quais são os conflitos em relação aos quais a proporcionalidade poderia ser utilizada (situação de fato que permitiria a utilização da regra) e sobre sua compreensão sobre como a proporcionalidade pode ser utilizada para solucionar um conflito na prática” [8].
Chega-se mesmo a importar uma teoria procedimental como a de Robert Alexy e conjugá-la com uma visão tradicional sobre princípios existente na doutrina brasileira, ainda que isso importe em um inconcebível “sincretismo metodológico” [9], já que o conceito eminentemente estrutural de princípios como mandamentos de otimização concebido pelo autor germânico não se coaduna com a clássica concepção de que os princípios seriam normas jurídicas dotada de maior grau de generalidade e fundamentalidade ao sistema jurídico brasileiro [10] [11].
Sim, porque uma vez que se adota um conceito alexeniano de princípios como mandamentos de otimização, em que estes seriam normas estabelecedoras de que algo deve ser realizado na melhor medida do possível e que, normalmente, tem sua efetivação obstada pela realização de um outro princípio que lhe é colidente, não seria possível aplicar tal concepção de princípio sob a caracterização tradicional de princípio como “mandamento nuclear” [12] do sistema jurídico, pelo simples fato de que, apesar de denominar todo direito fundamental como um princípio, Alexy não estabelece seu conceito de princípio com base na sua generalidade ou fundamentalidade, mas sim na estrutura normativa aberta da qual o seu conceito é dotado [13].
Alías, esse problema é tão grave no direito brasileiro contemporâneo que se tem alegado que a teoria dos princípios teria sido transformada em um “oba-oba constitucional” na prática jurídica brasileira, visto que teorias estrangeiras, mais precisamente a de Robert Alexy, têm sido distorcidas pelo não cumprimento do procedimento argumentativo racional e jusfundamentado necessário ao afastamento de direitos fundamentais ou princípios durante, por exemplo, a aplicação da proporcionalidade em sentido estrito (ponderação ou sopesamento de princípios ou direitos fundamentais) [14] [15] [16].
Nesse contexto de críticas à utilização indiscriminada de institutos como a proporcionalidade, George Marmelstein Lima ilustra anedota em que um rico fazendeiro ludibriava um dono de cassino e seus melhores crupiês para sustentar que vigoraria entre nós, em relação ao referida instituto, uma chamada teoria da katchanga, já que:
No fundo, a ideia de sopesamento/balanceamento/ponderação/proporcionalidade não está sendo utilizada para reforçar a carga argumentativa da decisão, mas justamente para desobrigar o julgador de fundamentar. É como se a simples invocação do princípio da proporcionalidade fosse suficiente para tomar qualquer decisão que seja. O princípio da proporcionalidade é a katchanga real! [17]
Constatações como essa fundamentam as críticas de que a utilização de institutos como a proporcionalidade, a razoabilidade e a ponderação por nossos Tribunais dá-se de maneira “irracional, pouco transparente, arbitrária, subjetiva, antidemocrática, imprevisível, insegura e por aí vai” [18], à medida que boa parte dos julgados que empregam os institutos não costumam observar “a necessidade de argumentar objetivamente e de decidir com transparência” [19], ou porque não explicitam o conceito de proporcionalidade sob o qual se decide ou porque não justificam a aplicabilidade do instituto ao caso concreto [20].
Nos raros casos em que isso acontece, falta coerência teórico-argumentativa à decisão judicial, porque apesar de justificar-se a colisão de direitos fundamentais e a necessidade de sua consequente relativização, deixa-se de “fundamentar consistentemente a escolha” pelo direito que deverá prevalecer na referida colisão [21].
Diante desse quadro torna-se essencial - ainda que superficialmente [22] - fazermos a caracterização dos institutos da proporcionalidade, da ponderação de princípios e da razoabilidade, vez que, se por um lado, tais institutos são inexoráveis às ordens jurídicas contemporâneas baseadas na precedência axiológica e normativa dos direitos fundamentais, por outro lado sua adequada configuração é essencial à atribuição de racionalidade e controlabilidade exigida por sistemas jurídicos que se pretendem minimamente organizados e baseados na ideia de Estado democrático constitucional de direito.
Até porque a própria legitimidade da aplicabilidade dos referidos institutos depende dessa sua conformação teórica, pois, como bem ensina Humberto Ávila, não só o rigor metodológico e a especificidade do discurso jurídico assim o exigem, mas também porque não é aceitável “confundir exames concretos diferentes pelo uso unificado de uma só expressão ou pelo uso alternativo de várias expressões” para designar-se a proporcionalidade, a razoabilidade e a ponderação como sendo institutos idênticos [23].
3. A proporcionalidade como regra constitucional para a solução de colisões entre direitos fundamentais.
Ainda que não se possa apropriar-se da definição de termos jurídicos, não se pode desconsiderar que a doutrina constitucionalista brasileira reconhece e aplica, em boa medida, os posicionamentos de Robert Alexy (i) de que os direitos fundamentais possuem, em grande medida, estrutura de mandamentos de otimização (princípios) que devem ser efetivados na melhor medida do possível, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas que surjam no caso concreto; (ii) de que em um sistema comprometido com os valores normatizados pela Constituição é freqüente a ocorrência de colisão entre direitos fundamentais, o que conduzirá à necessária relativização dos mesmos; e (iii) de que a ponderação ou sopesamento (ou ainda proporcionalidade em sentido estrito) será um procedimento indispensável para a solução de tais colisões entre direitos fundamentais [24].
Diante disso é perfeitamente possível adotar a teoria do direito do autor germânico para configurar, normativamente, a proporcionalidade como uma decorrência lógica do estabelecimento de direitos fundamentais como normas principiológicas, sendo despiciendo tentar fundamentar o referido instituto em uma ou outra disposição do texto Constitucional [25] [26].
Fundamentando-se na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão (TCF), Robert Alexy entende que o emprego da proporcionalidade na colisão entre direitos fundamentais decorre da imprescindível natureza de mandamentos de otimização destes, vez que a efetivação dos direitos fundamentais depende da relativização das possibilidades fáticas e jurídicas das normas em conflito; relativização esta que, em relação às possibilidades fáticas, caberá às submáximas da adequação e da necessidade, e, em relação às possibilidade jurídicas, caberá à submáxima da proporcionalidade em sentido estrito [27].
De ver-se, portanto, que para o autor germânico o fundamento da proporcionalidade, enquanto máxima para a solução de colisões entre direitos fundamentais, decorre da própria estrutura destes como princípios – enquanto mandamentos de otimização -, vez que tais direitos não podem ser estabelecidos como posições definitivas, mas sim como posições prima facie que devem ser efetivadas de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes no caso concreto em se evidencie sua colisão [28] [29].
É exatamente essa relação entre a proporcionalidade e os direitos fundamentais estruturados como princípios ou “mandamentos de otimização” que não pode conduzir o intérprete jurídico a identificá-la como um princípio constitucional – não pelo menos na teoria de Robert Alexy -, vez que o próprio autor germânico faz questão de denominar a proporcionalidade como sendo uma “máxima” e não um “princípio”, evidenciando assim que a proporcionalidade por ele utilizada como instrumento de operacionalização do sopesamento entre razões e contrarrazões para a incidência da proteção constitucional ao direito fundamental prevalente não pode ser confundida com o que boa parte da doutrina chama de um princípio-norma da proporcionalidade.
Virgílio Afonso da Silva, na sua nota como tradutor de obra de Robert Alexy para a língua portuguesa, ressalta que foi exatamente isso que o levou a utilizar-se do termo “máxima” em língua portuguesa para referir-se à proporcionalidade: deixar clara a distinção feita por Alexy em sua obra original em alemão [30].
Nesse intento o professor paulista demonstra que Alexy não se utilizou do termo alemão “prinzip” para referir-se à proporcionalidade, mas sim do termo alemão “grundsatz” justamente para afastar da proporcionalidade a natureza de norma-princípio recorrentemente por ele denominada em alemão como “prinzip” na sua obra original em alemão [31].
O que aparentemente seria uma mera banalidade linguística, pode, na verdade, representar graves impropriedades terminológicas quando se traduz o termo “grundsatz” utilizado por Robert Alexy para se referir à proporcionalidade como normalmente se traduz o referido termo do alemão para outras línguas, ou seja, como “princípio”, sem se observar que o referido autor germânico teve o cuidado de diferenciar a denominação da proporcionalidade mediante a utilização dos termos “grundsatz” e “prinzip” em sua obra original em alemão: este para os princípios-norma e aquele para a proporcionalidade.
Impropriedade essa que se verifica da tradução de escritos de Robert Alexy para o inglês em que a expressão em alemão “Grundsatz der Verhältnismäβigkeit” é traduzida para “principle of proporcionality” [32] [33] e na doutrina brasileira pela obra de Luís Afonso Heck em que se traduz aquela expressão germânica utilizada por Robert Alexy para “princípio da proporcionalidade” [34].
Parece-nos que Virgílio Afonso da Silva tem razão ao fazer a referida crítica a tais posicionamentos, pois quando verificamos a obra original do autor em alemão [35] [36], é perfeitamente possível perceber a clara intenção do autor germânico em distinguir a proporcionalidade daquilo que ele conceitua como uma espécie de norma principiológica, vez que o autor denomina estas como “Prinzip” e aquela como “Grundsatz”, sendo esta subdividida naquilo que o autor germânico chama de “submáximas” da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, - “Teilgrundsätzen der Geeignetheit, der Erforderlichkeit und der Verhältnismäβigkeit in engeren Sinne” - e não como subprincípios, pois se assim pretendesse o autor ele os denominaria em alemão como “Teilprinzip”.
Muito além de uma mera verificação linguística, tal distinção terminológica empregada por Alexy é extremamente coerente com a sua teoria dos princípios e da proporcionalidade, à medida em que, ao invés de ser um “mandamento de otimização” realizável na maior medida do possível, de acordo com o seu sopesamento em relação a um outro princípio-norma que lhe seja contraditório no caso concreto, a proporcionalidade não pode ter os seus sub-elementos - “adequação”, necessidade” e “proporcionalidade em sentido estrito” - sopesados contra algo, pois sob seu exame deve se verificar se eles foram satisfeitos ou não durante o processo de sopesamento dos princípios de direitos fundamentais colidentes [37].
Pode-se verificar, portanto, que, sob uma teoria de princípios como a estabelecida por Robert Alexy, não se pode considerar a proporcionalidade como um princípio-norma, porque não há qualquer possibilidade de sua concretização gradual, pois, diferentemente dos princípios-norma, a aplicação da proporcionalidade, ainda que trifásica, não se submete às possibilidades fáticas e jurídicas reinantes no caso concreto, mas as instrumentaliza para permitir que o juiz possa decidir pela prevalência integral ou parcial de um ou de outro direito fundamental em colisão; hipótese em que a proporcionalidade é aplicada mediante subsunção [38] [39].
Assim, parece-nos que a proporcionalidade, enquanto instrumento para solução de colisões entre direitos fundamentais, não pode ser definida como um princípio, vez que a mesma não pode produzir efeitos em variadas medidas, devendo ser considerada como uma regra à medida que sua aplicação dá-se de forma constante, pois, no âmbito das restrições a direitos fundamentais, a proporcionalidade é uma “regra de interpretação e aplicação do direito (...) empregada especialmente nos casos em que um ato estatal, destinado a promover a realização de um direito fundamental ou de um interesse coletivo, implica a restrição de outro ou outros direitos fundamentais” [40] [41]. (grifei)
Tal posicionamento é assentado de maneira precisa pelo próprio Robert Alexy, vez que, na sua teoria de direitos fundamentais, para afastar a pretensão de denominar-se a proporcionalidade como um princípio-norma, o autor evidencia o enquadramento dos sub-elementos da proporcionalidade na categoria de normas-regras [42] [43].
Portanto, se se adota a teoria dos princípios de Robert Alexy, a proporcionalidade pode ser definida, no âmbito de sua perspectiva normativa, como uma regra [44] constitucional que, derivada da instituição dos direitos fundamentais mediante normas constitucionais realizáveis na melhor medida do possível, teria a função de aferir as possibilidades fáticas e jurídicas sob as quais deve um direito fundamental prevalecer em detrimento de outro dotado da mesma natureza constitucional no caso concreto.
4. A perspectiva procedimental da proporcionalidade.
Sustentando a necessidade de que a argumentação utilizada para as decisões jurídicas deve basear-se em padrões jurídicos já estabelecidos, eis que deve estar vinculada às leis e aos precedentes e tem de observar o sistema de direito elaborado pela dogmática jurídica [45], Alexy propugna a necessidade de justificação interna e externa da correção das decisões jurídicas [46] com o objetivo de justificar racionalmente os enunciados normativos por elas aplicáveis [47] aos demais intérpretes, de forma a conferir legitimidade e controlabilidade à decisão assim produzida.
Estabelece-se, então, que a estrutura de justificação de uma dada decisão jurídica deve dar-se por meio de regras procedimentais pelas quais se permita aferir a racionalidade da decisão tomada, eis que uma teoria dos princípios “conduce a estructuras de argumentación racional” [48] sob as quais se permite solucionar as colisões entre direitos fundamentais.
Reconhecendo que os direitos fundamentais nem sempre se encontram determinados pelo dispositivo constitucional que o positiva e que aqueles direitos terão natureza de princípios, à medida que deve ser buscada a sua ótima efetivação, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes na conjuntura sob a qual será tomada a decisão pelo intérprete e aplicador do direito, Alexy estabelece um conjunto de regras constitucionais sob o qual será possível determinar, racional e justificadamente, se as possibilidades fáticas e jurídicas existentes permitem a prevalência de um dado direito fundamental em detrimento de outro direito dotado da mesma natureza constitucional.
Esse conjunto de regras constitucionais componentes da proporcionalidade, e decorrentes da própria estruturação dos direitos fundamentais como normas-princípios [49] dotadas de evidente relatividade, constitui-se em uma estrutura procedimental apta a conferir racionalidade intersubjetivamente controlável à decisão jurídica, segundo a qual se faz prevalecer um dado direito fundamental em uma colisão de direitos fundamentais de idêntica natureza constitucional.
Exatamente com essa finalidade de conferir racionalidade ao processo argumentativo de preponderância de um direito fundamental ou princípio é que Alexy estipula o sistema jurídico em três níveis, os níveis dos princípios, das regras e dos procedimentos, cabendo àqueles dois primeiros o lado passivo do sistema sob o qual se avalia a pretensão de correção de um enunciado normativo, e a este último, o nível dos procedimentos, o lado ativo do sistema sob o qual a argumentação jurídica deve ser realizada com racionalidade jurídica intersubjetivamente controlável, especialmente através da fundamentação das decisões judiciais [50] [51].
Portanto, no âmbito da restringibilidade a direitos fundamentais, para se verificar se uma dada decisão pela prevalência de um direito fundamental está de acordo com a determinação constitucional que assegura prevalência político-jurídica a todos os direitos fundamentais, deve ser possível aferir a racionalidade e a fundamentação jurídica desta escolha através do procedimento que necessariamente será observado pelo intérprete para a aferição das possibilidades fáticas e jurídicas que fundamentam esta escolha.
Assim é que a proporcionalidade, na teoria de Robert Alexy, apresenta-se como uma regra procedimental, através da qual não somente se solucionará a colisão entre direitos fundamentais, como também se conferirá racionalidade intersubjetivamente controlável ao difícil processo decisório das colisões entre direitos fundamentais [52].
4.1. A proporcionalidade em sentido estrito ou a ponderação de princípios uma das sub-regras procedimentais da proporcionalidade.
Nessa perspectiva procedimental da proporcionalidade, entende-se que o instituto é composto por três sub-regras denominadas como (i) adequação, (ii) necessidade e (iii) proporcionalidade em sentido estrito, não sendo esta sub-divisão do instituto um posicionamento exclusivo de Robert Alexy, pois outros autores alemães tais como Eberhard Grabitz [53] e Konrad Hesse [54], entendem que a proporcionalidade utilizada pelo TCF compõem-se desses três elementos parciais.
Portanto, de ver-se que, no âmbito da teoria de Robert Alexy e da jurisprudência do TCF - de onde o instituto é originário -, a proporcionalidade é dividida em três sub-regras, cabendo a que nos interessa no presente trabalho (proporcionalidade em sentido estrito) a efetiva ponderação ou sopesamento das possibilidades jurídicas sob as quais um dado direito fundamental irá prevalecer sobre outro de mesma envergadura constitucional [55].
No âmbito dessa concepção, após a verificação empírica de que a medida escolhida para a restrição de um dado direito fundamental visando à preponderância de outro direito fundamental é adequada e necessária, a otimização inerente à normatização dos direitos fundamentais por normas-princípios [56] conduz a que o intérprete e aplicador da proporcionalidade sopese ou pondere, no âmbito das possibilidades jurídicas, os princípios em colisão, a fim de verificar qual deve prevalecer na hipótese sob seu exame.
Daí porque a proporcionalidade em sentido estrito é também denominada como sopesamento ou ponderação de direitos fundamentais ou princípios [57] [58]: sob tal sub-regra da proporcionalidade há que se realizar uma comparação qualitativa entre os princípios (direitos fundamentais) em colisão, a fim de definir qual deverá prevalecer na solução do problema sob exame do intérprete.
Nos casos em que, no exame das sub-regras da adequação e da necessidade, não houve um juízo de reprovação da medida restritiva do direito fundamental sob o plano das condições fáticas, dever-se-á ser realizar “o exame da proporcionalidade em sentido estrito, que consiste em um sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva” [59].
5. A distinção entre proporcionalidade (ponderação) e razoabilidade.
A par da respeitabilidade de opiniões contrárias [60], parece-nos essencial demonstrar que há distinções teóricas e técnicas que obrigam o intérprete jurídico, e especialmente o judicial, a pautar-se sob uma consideração crítica distintiva entre a proporcionalidade e a razoabilidade como forma de assegurar o cumprimento da norma constitucional que determina a adequada fundamentação de toda e qualquer decisão judicial, permitindo-se às partes, aos terceiros interessados e à própria sociedade aferir se a atuação jurisdicional detém racionalidade jurídica e se encontra suporte no ordenamento vigente e na cultura jurídica estabelecida em nosso país.
É que, ao contrário do que se afirma [61], tratar como sinônimos conceitos díspares contraria a clareza analítico-conceitual que é “condição elementar da racionalidade de qualquer ciência” [62], tornando-se isso muito mais grave no direito onde o postulado da clareza analítico-conceitual tem “um significado ainda maior” [63] por ser ele um ramo do conhecimento humano que faz parte das ciências práticas em que “(...) apenas muito indiretamente podem ser controladas por experiência empíricas” [64].
Afinal, considerando-se a especificidade do discurso jurídico, é um equívoco científico utilizar indistintamente palavras diferentes para denominar institutos jurídicos que sejam idênticos, pois afinal se há distinção terminológica “(...) não é desimportante, muito pelo contrário, utilizar o termo corretamente, com o significado técnico exato, porque é lesiva à ciência a utilização corriqueira de expressões técnicas diversas como sinônimas” [65].
É exatamente por isso que a pretensão de denominar institutos de origens e aperfeiçoamento tão diferentes - tanto histórica quanto culturalmente [66] - como idênticos peca por absoluta falta de responsabilidade científica, pois se a permeabilidade de institutos entre os grandes sistemas jurídicos é fruto da notável expansão cultural sofrida pelas sociedades contemporâneas, isto não torna dispensável considerar, por exemplo, que o surgimento dos institutos da razoabilidade e da proporcionalidade ocorreram em sistemas jurídicos que, até então, eram estanques e possuíam características ímpares a lhes distinguir [67].
Nessa linha e considerando que os institutos da proporcionalidade e razoabilidade podem ser diferenciados pelo menos quanto à origem histórica, ao desenvolvimento, à finalidade e à aplicação distinta dos institutos, bem como quanto à ausência de perspectiva procedimental na razoabilidade, poderíamos dizer então que os referidos institutos distinguem-se porque enquanto a proporcionalidade desenvolve-se como regra procedimental inerente à solução de reais colisões entre direitos fundamentais após a Lei Fundamental de Bonn de 1949 como decorrência lógica da estipulação de tais direitos como mandamentos de otimização (princípios) e como expressa determinação de que competiria ao TCF fazê-lo, a criação e o desenvolvimento da razoabilidade teve por finalidade imediata não a solução de restrições de direitos fundamentais [68] como na Alemanha, mas sim a fundamentação do controle jurisdicional sobre os demais atos do Poder Público, bastando para a sua aplicação, no direito estadunidense, a consideração meramente subjetiva do juiz quanto à adequação do ato questionado em relação ao senso comum de aceitabilidade social da medida eleita para alcançar o fim pretendido.
Ou seja, enquanto a razoabilidade pode ser considerada como um princípio material implícito que poderá ser confrontado com outros princípios para afastar medidas arbitrárias ou irrazoáveis segundo um senso comum do que é social, jurídica, política e economicamente aceitável [69], a proporcionalidade deve ser considerada como uma regra procedimental com aplicação subsidiária restrita às hipóteses de reais colisões entre princípios ou direitos fundamentais que não possam ser solucionadas sem a aferição das possibilidades fáticas e jurídicas que fundamentem a prevalência de um direito fundamental ou princípio sobre outro de igual envergadura.
Essa forma de diferenciar a proporcionalidade e a razoabilidade não é uma posição original entre nós, vez que, na doutrina brasileira, já se detectou com muita acuidade que “enquanto a razoabilidade exige que as medidas estatais sejam racionalmente aceitáveis e não arbitrárias”, a proporcionalidade “determina que as mesmas, além de preencherem tal requisito, constituam instrumentos de maximização dos comandos constitucionais, mediante a menor limitação possível aos bens juridicamente protegidos” [70].
6. A pretensão de positivação da razoabilidade no projeto do novo CPC.
O ordenamento jurídico positivo e recente proposição legislativa, esta no campo do direito processual civil, corroboram a tese de que é necessário considerar os aspectos distintivos entre os institutos da razoabilidade e da proporcionalidade, atribuindo respectivamente a cada deles o seu real campo de aplicação.
Apesar de sustentar-se inexistir expressa positivação constitucional dos institutos da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, parece-nos que a primeira [71] distinção entre os institutos foi feita na CF/88, quando o legislador constituinte derivado, através da EC 45/2004, acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5º da Constituição para determinar como direito fundamental que “a todos, no âmbito judicial ou administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Perguntamo-nos se essa razoável duração do processo não seria exatamente o expresso reconhecimento constitucional da invalidade de posturas processuais arbitrárias do Poder Público – tanto judiciais, quanto administrativas – que impeçam irrazoavelmente o término de uma relação jurídica processual?
Parece-nos que esse seja exatamente o caso se considerarmos que a inserção da razoável duração do processo como um direito fundamental na CF/88 decorre de um consenso social, jurídico e político a respeito da necessidade de que as relações processuais sob as quais são solucionados os conflitos sociais sejam céleres, a fim de evitar que o mecanismo estabelecido para conferir validade às decisões administrativas e judiciais seja completamente desconexo de uma realidade marcada pela inexorável e constante influência da evolução das telecomunicações sobre todos os níveis das relações humanas.
Afinal, se desde o último quartel do século XX até este início de século XXI, é possível movimentar-se capitais equivalentes a todo o PIB [72] de um país emergente em questões de segundos pela internet de um a outro “mercado” do planeta por um único investidor, com todas as inevitáveis consequências que isto importa em um mundo globalizado sob os auspícios de um único modelo econômico capitalista, é socialmente inadmissível que não se tenha qualquer preocupação com o tempo de duração de uma demanda judicial ou administrativa.
Isso porque diante de uma sociedade complexa [73] e caracterizada pela maximização de toda e qualquer espécie de relação entre os diversos agentes que a compõe, decorrente do impressionante estágio de evolução da tecnologia das telecomunicações a nível planetário, entendeu-se, com atraso [74], por normatizar a enorme preocupação contemporânea com a duração do processo, sob pena de o mecanismo designado para a solução dos conflitos sociais, o processo, situar-se em evidente contradição às necessidades da própria sociedade de ver seus conflitos, cada vez mais complexos e urgentes, solucionados em tempo hábil a permitir o restabelecimento da paz necessária à convivência social, devendo a duração razoável do processo “(...) tomar o seu efetivo lugar dentro da ciência processual, pois este não pode deixar de influir sobre a elaboração dogmática preocupada com a construção do processo justo ou com aquele destinado a realizar concretamente os valores e os princípios contidos na Constituição da República” [75].
Por isso se diz que, ao contrário do que se pensava há algum tempo atrás, o direito processual não deve ser interpretado como sustentáculo a formalidades tradicionais que não tenham por finalidade assegurar a celeridade do processo e a eficácia da prestação jurisdicional, pois, tal como ressalta renomado processualista argentino, qual o sentido contemporâneo que teria a previsão do código de processo civil argentino onde se estipula a necessidade de impressão dos documentos judiciais em tinta preta ou azul, senão um formalismo inútil? [76] Ou ainda que as notificações judiciais, na Argentina, baseiem-se em exigências formais do século XVIII, época em sequer se conhecia tecnologias como o fac-simile, o qual, atualmente, já está até ultrapassado como instrumento de tecnologia de comunicação? [77]
Sustenta-se, portanto, que é necessário suplantar o entendimento tecnicista de que o critério temporal de duração do processo não tem fundamento jurídico [78], pois se considerarmos a influência axiológica que os valores sociais, políticos e econômicos normatizados pela Constituição [79] exercem sobre todos os demais ramos do direito contemporâneo brasileiro, inclusive o processo civil, não há como se olvidar a necessária consideração da celeridade processual.
Disso se depreende que a consideração jurídica da definição da demanda em tempo hábil deve ser empreendida pelo direito processual civil contemporâneo, vez que a rápida solução judicial das relações jurídicas materiais defeituosas ou não observadas espontaneamente certamente é um dos valores sociais que caracteriza a sociedade brasileira contemporânea, tanto que a EC 45/04 acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5º da Constituição de 1988, normatizando assim a celeridade processual como um direito fundamental.
Sob esse consenso de que uma demanda judicial não pode perdurar irrazoavelmente, parece-nos óbvio que essa expressa razoabilidade da duração do processo possa ser compreendida como um princípio material que, por si só, impõe o afastamento de alguma evidente, incontroversa e antijurídica continuidade do processo [80] [81] toda vez que o magistrado possa aferir se a medida judicial ou administrativa impugnada é flagrantemente dissonante daquele consenso sócio-político normatizado pela EC 45/04.
Entretanto, se por um lado essa razoável duração do processo pode ser caracterizada como o expresso reconhecimento de um princípio constitucional que veda a adoção pelo Poder Público – tanto judicial quanto administrativamente – de posturas arbitrárias que impeçam indevidamente o término de uma relação jurídica processual, independentemente de um sopesamento entre a razoável duração do processo e outro direito fundamental ou princípio quando a prevalência da contrarrazão for “tão clara que a realização de um sopesamento se torne completamente supérflua” [82], por outro lado essa mesma razoável duração do processo não pode ser juridicamente confundida como uma também positivação da proporcionalidade, pois esta não goza da natureza jurídica de princípio-norma que pode ser confrontado com outros princípios, tais como a ampla defesa e o contraditório, para afastá-los em determinado caso concreto.
Sim, porque gozando da natureza de direito fundamental ou princípio essa razoável duração do processo não pode ser confundida com a regra procedimental da proporcionalidade sob a qual se extrairá um procedimento racionalmente fundamentado para verificar-se a inadequação, a desnecessidade ou a desproporcionalidade em sentido estrito de uma medida que restringe um dado direito fundamental ou princípio no âmbito de uma efetiva colisão entre os direitos fundamentais ou princípios da razoável duração do processo e da ampla defesa/contraditório, por exemplo.
Ou seja: o expresso reconhecimento da razoabilidade da duração do processo pela CF/88 nada mais é do que um dos direitos fundamentais ou dos princípios que terão suas possibilidades fáticas e jurídicas aferidas pela regra procedimental da proporcionalidade durante a solução que o magistrado, no curso da presidência da relação processual, precise conferir, por exemplo, a uma real colisão entre os princípios ou direitos fundamentais da razoável duração do processo de um lado e da ampla defesa/contraditório de outro.
Nessa situação não há campo para a razoabilidade como regra procedimental de solução do caso concreto, pois esse caso difícil ou duvidoso em que será necessário recorrer-se ao sopesamento das razões e contrarrazões para a proteção constitucional de um direito fundamental representa, efetivamente, uma colisão entre direitos fundamentais a ser resolvida através da aplicação da regra da proporcionalidade [83] e não pela incidência do princípio material da razoabilidade da duração do processo.
Disso se depreende que o próprio legislador constituinte derivado, ainda que inconscientemente, reconheceu a diferença entre os institutos ao positivar somente o princípio da razoabilidade da duração do processo no inciso LXXVIII do art. 5o da CF/88, mantendo a proporcionalidade adstrita ao seu campo de regra procedimental que permitirá aferir as condições fáticas e jurídicas sob as quais essa razoável duração do processo possa prevalecer sobre outros direitos fundamentais de ordem processual.
E bem assim agiu o legislador constituinte derivado, pois como a proporcionalidade decorre da própria sistematização dos direitos fundamentais como princípios [84], uma pretensão legislativa de fundamentar o instituto no direito positivado apresenta-se como despicienda [85] [86].
Parece-nos que situação semelhante ocorre em recente pretensão de modificação da legislação processual brasileira, à medida que o art. 6º [87] do anteprojeto de novo Código de Processo Civil apresentado pela Comissão de Juristas ao Senado não sofreu alterações no projeto de lei substitutivo (Emenda no 221-CTRCPC) [88] recentemente aprovado por aquela Casa Legislativa em 15/12/2010 [89].
A exposição de motivos do anteprojeto de CPC [90] indica que a inclusão dos referidos “princípios constitucionais de especial importância para todo o processo civil” no novo Código tem por pretensão harmonizá-lo com a CF/88, o que de fato acontece se verificarmos que o referido projeto de lei de novo CPC aprovado pelo Senado, tal como foi feito no art. 5º, LXXVIII da CF/88, pretende-se positivar apenas um chamado “princípio da razoabilidade” no capítulo sobre os princípios e garantias do processo civil, sem, no entanto, fazer qualquer menção à proporcionalidade como um princípio reitor do processo civil brasileiro.
A ausência de menção expressa à proporcionalidade indica que o legislador não tem a pretensão de positivá-la como um princípio do processo civil brasileiro, mas de positivar apenas a razoabilidade em posição muito similar ao que ocorreu com a inclusão do inciso LXXVIII do art. 5º da CF/88 pela EC 45/2004.
Essa pretensão do legislador de positivar apenas a razoabilidade como um princípio no processo civil brasileiro poderá ter duas funções nesse ramo de nosso direito: (i) vedar a adoção de posturas judiciais evidentemente arbitrárias no âmbito de uma relação jurídica processual; (ii) estipular a razoabilidade da duração do processo como princípio que terá suas possibilidades fáticas e jurídicas aferidas pela regra procedimental da proporcionalidade durante a solução que o magistrado, no curso da presidência da relação processual, precise conferir a uma real colisão entre este princípio e um outro princípio processual de natureza infraconstitucional.
A ausência de qualquer menção do legislador a respeito da positivação da proporcionalidade no projeto de novo CPC, eis que somente indica a razoabilidade como um princípio reitor do processo civil brasileiro, parece indicar, portanto, que o legislador distingue plenamente os institutos, reservando à proporcionalidade o seu campo de regra procedimental subsidiária que, necessária à solução de colisões entre princípios que devam ser considerados como mandamentos de otimização, dispensa uma pretensão legislativa de sua positivação por decorrer logicamente da estruturação normativa de direitos fundamentais como princípios.
7. A pretensão de positivação da ponderação de provas ilícitas no anteprojeto de novo Código de Processo Civil.
A par da necessidade de que o emprego da proporcionalidade limite-se ao seu papel de regra procedimental imprescindível à solução de colisões reais entre direitos fundamentais, existiu pretensão legislativa em curso no Senado para conferir ao magistrado brasileiro uma utilização do instituto que nos parece vedada tanto normativa, quanto metodologicamente pela CF/88.
É o que se verifica pelo parágrafo único do art. 257 do anteprojeto de novo CPC, recentemente apresentado pela Comissão de Juristas ao Senado, no qual se pretendia assegurar ao juiz o poder de admitir no processo civil provas obtidas por meios ilícitos, através de uma “ponderação dos princípios e direitos fundamentais envolvidos” [91].
Ainda que a exposição de motivos do anteprojeto apresentado não fundamentasse a pretensão da Comissão de Juristas em epígrafe, havia inúmeros posicionamentos doutrinários [92] [93] e jurisprudenciais [94] [95] [96] que sustentavam a possibilidade de realização de juízos de proporcionalidade quanto à admissibilidade de provas ilícitas ao processo, sob o argumento de que a norma constitucional contida no art. 5º, LVI da CF/88, assim como todas as demais normas constitucionais, não pudesse ser tida como uma norma absoluta, devendo gozar de um mínimo de relatividade apta a flexibilizar a interpretação dos direitos fundamentais para permitir a concretização de outros direitos fundamentais também assegurados pela própria Constituição [97] [98].
Entretanto, parece-nos que, normativamente, a pretensão da Comissão de Juristas incorria em contradição à CF/88, a qual descarta a validade de provas obtidas por meio ilícitos, tal como determina o seu art. 5º, LVI, e veda ao magistrado a realização de juízos de proporcionalidade entre supostos princípios ou direitos fundamentais em contradição para admitir tais provas ilícitas.
É que se a própria Constituição já fez com caráter vinculante uma ponderação prévia a respeito da inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos ao processo, não há que se atribuir a esta norma a natureza de princípio, pois já houve a fixação de uma regra constitucional que, aplicável mediante mera subsunção, não permite ao juiz admitir provas obtidas por meios ilícitos ao processo, vez que há “situações em que a própria Constituição garante uma faculdade, uma garantia, uma pretensão ou faceta particular do direito, mas já a título definitivo, absoluto, ou seja, o legislador constitucional fez logo ali, ele mesmo, todas as ponderações que havia de fazer” [99] (grifei).
Daí se verifica que a norma constitucional em comento não possui natureza de princípio, mas sim de regra definitiva que impede a consideração de provas ilícitas no processo, mesmo que essa ilicitude seja meramente derivada, conforme sustenta a “teoria dos frutos da árvore envenenada” acatada pela jurisprudência do STF [100].
Parece-nos, portanto, que se tratando de uma regra constitucional aplicada mediante subsunção, não poderá o magistrado realizar um sopesamento em oposição à referida norma constitucional, porque verdadeira e efetivamente não haverá efetivamente uma contradição entre direitos fundamentais na hipótese, não sendo correto falar-se em admissibilidade de provas ilícitas ao processo sob o fundamento da incidência da proporcionalidade nas condições do caso concreto, vez que esta somente se apresenta como necessária quando há, efetivamente, a necessidade de solucionar uma real colisão entre direitos fundamentais inscritos na Constituição como normas abertas e principiológicas.
Metodologicamente, o obstáculo à pretensão da Comissão de Juristas de autorizar o magistrado a adotar postura contrária à regra constitucional insculpida no art. 5º, LVI da CF/88, decorre do simples fato de que não é preciso recorrer-se ao complexo processo decisório decorrente da proporcionalidade para permitir a admissibilidade de prova em benefício da defesa ou pro reo, vez que o sistema jurídico já dispõe de instrumentos aptos a solucionar este conflito meramente potencial de direitos fundamentais. Vejamos.
No atual estágio do direito constitucional brasileiro, não há maiores dúvidas, tanto em sede doutrinária quanto jurisprudencial, de que seria vedada a admissão ao processo de uma gravação clandestina produzida de forma sub-reptícia, com violação à intimidade e à privacidade dos interlocutores que não autorizaram a gravação; disto decorreria, consequentemente, a exclusão da referida prova dos autos judiciais, sob pena de nulidade da decisão judicial que a mantém nos autos e a considera para firmar um juízo de valor quanto à procedência do pedido autoral.
A se considerar a regra proposta pela Comissão de Juristas no parágrafo único do art. 257 do anteprojeto de novo CPC por ela apresentado, seria possível argumentar-se genericamente que a admissão das gravações produzidas sem autorização dos interlocutores em benefício do réu (pro reo) poderia decorrer de juízos de proporcionalidade feitos com base na “ponderação dos princípios e direitos fundamentais envolvidos” em contradição à incidência excepcional da proporcionalidade para a preservação do equilíbrio entre valores fundamentais antagônicos [101] [102] [103].
Sob tal argumentação de aplicação da proporcionalidade para admitir esse tipo de prova ilícita no processo, como pretendia a Comissão de Juristas no anteprojeto de CPC, caberia ao juiz realizar uma “ponderação dos princípios e direitos fundamentais envolvidos” para dar primazia ao direito fundamental da parte de produzir a prova do seu direito, com base no art. 5º, LV da CF/88, em detrimento dos direitos fundamentais de privacidade da pessoa humana e da inadmissibilidade de provas ilícitas, respectivamente inscritos nos incisos X e LVI no mesmo art. 5o.
Argumenta-se que diante desse suposto conflito normativo entre o inciso LV, de um lado, e dos incisos X e LVI, todos do art. 5º da CF/88, deveria o juiz realizar uma “ponderação” destes “princípios e direitos fundamentais envolvidos” e, aplicando a proporcionalidade, dar primazia à admissão da p