A "emenda Ibsen Pinheiro" e o novo marco regulatório do pré-sal - Inconstitucionalidade

Introdução

Além da polêmica habitual já causada pela proposta do governo federal em modificar o marco regulatório da exploração de petróleo do pré-sal, nova contenda se instalou em nosso Congresso Nacional, por ocasião da apresentação e aprovação, no último dia 10/03/2010, da chamada "Emenda Ibsen Pinheiro" a um dos Projetos de Lei que modifica a Lei 9.478/97.

Buscaremos aqui analisar a eventual validade de uma lei ordinária federal que determine a repartição dos recursos obtidos com royalties do petróleo também aos Estados não produtores, nos termos da "Emenda Ibsen Pinheiro". Antes de chegar a tal conclusão, porém, será necessário analisar o contexto político da citada emenda, assim como delimitar o regime jurídico das chamadas "participações governamentais" e identificar a natureza jurídica dos chamados "royalties".

1. O contexto da "emenda Ibsen Pinheiro"

O vigente conjunto normativo acerca da exploração de Petróleo e Gás Natural tem seu suporte na Lei 9.478/97. Com a finalidade de modificar tal marco regulatório especificamente para as regiões do Pré-sal, o Presidente da República encaminhou uma série de projetos de lei ao Congresso Nacional. Um deles é o Projeto de Lei nº 5.938/09, que tem por escopo fundamental a instituição da modalidade contratual de "partilha de produção" (em oposição ao vigente regime jurídico de concessão), na qual o Poder Público, além de retorno financeiro pela exploração do petróleo, também recebe uma parcela direta da produção, comercializando-a no mercado.

Segundo a justificativa do projeto, o modelo contratual da partilha de produção consiste em "...modalidade de contratação praticada em cerca de quarenta países, nos quais o Estado mantém a propriedade do petróleo e do gás produzidos, assegurando-se ao contratado, para a realização das atividades, parcela dessa produção, deduzidos os custos das atividades realizadas".

Deve-se atentar para o teor do artigo 45 da referida proposta, tal qual constante da mensagem enviada pelo Poder Executivo:

"Art. 45. A receita advinda da comercialização referida no art. 44 será destinada a fundo de natureza contábil e financeira, criado por lei específica, com a finalidade de constituir fonte regular de recursos para a realização de projetos e programas nas áreas de combate à pobreza e desenvolvimento da educação, da cultura, da ciência e tecnologia e da sustentabilidade ambiental".

A tão comentada Emenda Ibsen Pinheiro busca modificar o artigo 45 do mencionado projeto de lei, que passaria a dispor o seguinte:

"Art. 45. Ressalvada a participação da União, a parcela restante dos royalties e participações especiais, oriundos dos contratos de partilha de produção e de concessão de que trata a Lei 9.478, de 6 de agosto de 1997, quando a lavra ocorrer na plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, será dividida entre Estados, Distrito Federal e Municípios da seguinte forma:

I - 50% para constituição de Fundo Especial a ser distribuído entre todos os Estados e Distrito Federal, de acordo com os critérios de repartição do Fundo de Participação dos Estados - FPE;

II - 50% para constituição de Fundo Especial a ser distribuído entre todos os Municípios, de acordo com os critérios de repartição do Fundo de Participação dos Municípios - FPM."

Atualmente a distribuição dos "royalties" de petróleo obtidos na exploração offshore (ou seja, na plataforma continental, no mar territorial ou na zona econômica exclusiva) segue as normas dos artigos 47 a 49 da Lei 9.478/97, pela qual 10% da produção será pago pelas empresas concessionárias, distribuindo-se da seguinte forma: a) 5% segundo as normas da Lei 7.990/89 e b) os 5% restantes serão divididos da seguinte forma (art. 49, II da Lei 9.478/97):

"a) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Estados produtores confrontantes;

b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios produtores confrontantes;

c) quinze por cento ao Ministério da Marinha, para atender aos encargos de fiscalização e proteção das áreas de produção;

d) sete inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios que sejam afetados pelas operações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural, na forma e critério estabelecidos pela ANP;

e) sete inteiros e cinco décimos por cento para constituição de um Fundo Especial, a ser distribuído entre todos os Estados, Territórios e Municípios;

f) 25% (vinte e cinco por cento) ao Ministério da Ciência e Tecnologia para financiar programas de amparo à pesquisa científica e ao desenvolvimento tecnológico aplicados à indústria do petróleo, do gás natural, dos biocombustíveis e à indústria petroquímica de primeira e segunda geração, bem como para programas de mesma natureza que tenham por finalidade a prevenção e a recuperação de danos causados ao meio ambiente por essas indústrias".
Como se vê, o atual regime jurídico de distribuição dos "royalties" já contempla Estados e Municípios não produtores com a parcela de 7,5% a ser destinado a um Fundo Especial do qual todos participam. Há, porém, uma nítida diferenciação para com os Estados e Municípios produtores, por serem estes os entes que suportam, efetivamente, os custos da indústria do Petróleo.

Indaga-se, então, se seria constitucional fixar critério de distribuição dos "royalties" do petróleo que não levasse em consideração a condição jurídica de Estado Produtor, tal qual proposto pela "emenda Ibsen". Para chegar a tal conclusão, todavia, é fundamental estabelecer a natureza jurídica dos citados "royalties", espécie de "participação governamental".

2. O conceito de "participações governamentais"

Como mencionado anteriormente, é a Lei 9.478/97 que define as normas básicas da exploração do petróleo e também é a referida lei que fixa o regime jurídico das "participações governamentais", ou seja, dos distintos valores pagos pela Indústria do Petróleo ao Poder Público.

Tais "participações governamentais" são de quatro espécies: a) Bônus de assinatura, b) Royalties, c) Participações Especiais e d) Pagamento pela ocupação ou retenção de área. Todas devem estar previstas no contrato de concessão e somente os "Royalties" e o "Pagamento pela ocupação ou retenção de área" devem estar previstos em todos eles. Vamos à caracterização de cada uma destas figuras:

- O Bônus de assinatura, pelo artigo 46, "...corresponderá ao pagamento ofertado na proposta para obtenção da concessão, devendo ser pago no ato da assinatura do contrato". Trata-se, pois, de parcela paga com a assinatura do contrato de concessão e, pois, incidente uma única vez.

- Os Royalties, também conhecidos como "compensação financeira" (previstos no § 1º do artigo 20 da Constituição e regulados pela Lei 7.990/89), consiste em ressarcimento aos Estados produtores por conta dos danos causados pela exploração.

- As Participações Especiais, previstas no artigo 50 da Lei 9.478/97, destinam-se a remunerar o ente concedente, nos casos em que exista grande volume de produção ou grande rentabilidade.

- Já o pagamento pela ocupação ou retenção da área, regulado no artigo 51 da citada lei, consiste em retribuição anual, fixada por quilômetro quadrado ou fração da superfície do bloco explorado.

Enumeradas e diferenciadas as distintas formas de participações governamentais, voltemos finalmente nossas atenções aos "royalties".

3. A natureza jurídica dos "Royalties"

O vigente texto constitucional prevê que pertencem à União "os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva", assim como "os recursos minerais, inclusive do subsolo" (art. 20, V e VIII). Não obstante, também dispõe o Constituinte que Estados e Municípios têm direito a usufruir das participações governamentais na exploração deste patrimônio da União, seja na modalidade de "participação nos resultados", seja mediante "compensação financeira pela exploração".

É o que estabelece o § 1º do artigo 20 da Constituição:

"Art. 20 (...)

§ 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração".

O marco regulatório do petróleo nomina de "royalties" (artigos 45, II e 47 da Lei 9.478/97) justamente esta compensação financeira prevista no artigo 20, § 1º da Constituição de 1988. Esta natureza jurídica é bem explicitada no artigo 11 do Decreto nº 2.705/98:

"Art 11. Os royalties previstos no inciso II do art. 45 da Lei nº 9.478, de 1997, constituem compensação financeira devida pelos concessionários de exploração e produção de petróleo ou gás natural, e serão pagos mensalmente, com relação a cada campo, a partir do mês em que ocorrer a respectiva data de início da produção, vedada quaisquer deduções".

No que tange ao regime jurídico dos "royalties", o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de apreciar tal questão em alguns julgados, interpretando o dispositivo constitucional acima no sentido de que a "compensação financeira" tem natureza jurídica de "reparação" por uma perda ou dano causado ao ente federado.

Destacamos os seguintes trechos relevantes do voto do Relator, Min. Sepúlveda Pertence, no julgamento do RE 228.800:

"Essa compensação financeira há de ser entendida em seu sentido vulgar de mecanismo destinado a recompor uma perda, sendo, pois, essa perda, o pressuposto e a medida da obrigação do explorador. (...) A compensação financeira se vincula, a meu ver, não à exploração em si, mas aos problemas que gera".

Também por ocasião do julgamento do Agravo Regimental no AI 453.025 a Corte apontou no mesmo sentido, como se infere no seguinte trecho do voto do Relator, Min. Gilmar Mendes: "...a causa à compensação não é a propriedade do bem, pertencente exclusivamente à União, mas sim a sua exploração e o dano por ela causado".

Destaca-se, ainda, o importante relato histórico apresentado pelo Min. Nelson Jobim, por ocasião dos debates travados no julgamento do MS 24.312, revelando que a "compensação financeira" do artigo 20, § 1º, surgiu como contrapartida à não incidência de ICMS sobre petróleo e seus derivados (art. 155, X, "b" da Constituição), prejudicando os Estados produtores:

"Em 1988, quando se discutiu a questão do ICMS, o que tínhamos? Houve uma grande discussão na constituinte sobre se o ICMS tinha que ser na origem ou no destino.

A decisão foi que o ICMS tinha que ser na origem, ou seja, os Estados do Sul continuavam gratuitamente tributando as poupanças consumidas nos Estados do Norte e do Nordeste.

Aí surgiu um problema envolvendo dois grandes assuntos: energia elétrica - recursos hídricos - e petróleo.

Ocorreu o seguinte: os estado onde ficasse sediada a produção de petróleo e a produção de energia elétrica acabariam recebendo ICMS incidente sobre o petróleo e energia elétrica.

O que se fez? Participei disso diretamente, lembro-me que era, na época, o Senador Richard quem defendia os interesses do Estado do Paraná e o Senador Almir Gabriel quem defendia os interesses do Estado do Pará, além do Rio de Janeiro e Sergipe, em relação às plataformas de petróleo.

Então, qual foi o entendimento político naquela época que deu origem a dois dispositivos na Constituição? Daí porque preciso ler o § 1º do Art. 20, em combinação com o inciso X do art. 155, ambos da Constituição Federal.

O que se fez? Estabeleceu-se que o ICMS não incidiria sobre operações que se destinassem a outros estados - petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos, gasosos e derivados e energia elétrica, - ou seja, tirou-se da origem a incidência do ICMS.

(...)

Assim, decidiu-se da seguinte forma: tira-se o ICMS da origem e se dá aos Estados uma compensação financeira pela perda dessa receita. Aí criou-se o § 1º do artigo 20 (...)"

Logo, verifica-se que a jurisprudência do STF, último intérprete e Guardião da Constituição, entende que a "compensação financeira" ("royaltie ") devida pela exploração de petróleo tem por pressuposto a exploração do petróleo e os danos (ambientais, sociais e fiscais) por ela causados.

Também a doutrina se posiciona no mesmo sentido, conforme se infere do comentário de Paulo Napoleão Nogueira da Silva, ao § 1º do artigo 20 da CF/88:
Por último, cabe lembrar que a compensação incluída no dispositivo sob comentário, como qualquer compensação, tem o sentido de reparar uma perda, quer caracterizada por prejuízo propriamente dito, como por lucro cessante, um e outro decorrentes da exploração.

(SILVA, Paulo Napoleão Nogueira da. Comentários ao art. 20. In: BONAVIDES, Paulo et all. (coord.) Comentários à Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 550)

Como se constata, se a "compensação financeira" prevista no § 1º do artigo 20 da Constituição pressupõe uma perda, somente aos Estados produtores se poderia destiná-la, sob pena de violação do dispositivo constitucional citado.

Também se deve destacar o apontamento de Rejane da Silva Viana, que vincula a receita dos "royalties" ao impacto causado por sua exploração: "Considerando o petróleo como um recurso ambiental não renovável, aliado ao conceito de compensação financeira dos royalties, o uso desse recurso deveria buscar minimizar os impactos causados pelo empreendimento".

4. A conclusão: inconstitucionalidade da "Emenda Ibsen"

Como se demonstrou anteriormente, os "royalties" do petróleo têm fundamento no § 1º do artigo 20 da Constituição e possuem natureza de "compensação financeira" pela exploração.

Referida compensação financeira pressupõe que exista um dano ou custo suportado pelo ente federativo para sua percepção, conforme entendimento já sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal.

Ademais, os Estados e Municípios não produtores já recebem uma parcela da citada compensação financeira (Lei 9.478/97, artigo 49, II, "e"), a qual, todavia, é numericamente inferior à compensação recebida pelos Estados produtores. Tal tratamento desigual tem por base o fator de discrímen da produção: Estados produtores recebem uma parcela maior de compensação financeira por suportarem os custos sociais, ambientais e fiscais da indústria do Petróleo.

Logo, a partir do momento em que o Congresso pretende destinar a compensação financeira pela exploração de petróleo em valores idênticos a Estados produtores e não produtores, acaba por ferir a Constituição, desrespeitando o princípio da isonomia (pois dá tratamento igual a Estados e Municípios que não estão em pé de igualdade), violando o § 1º do artigo 20 (por atribuir "compensação" a quem não tenha suportado seu custo) e vulnerando, ainda, o princípio da razoabilidade, por instituir para Estados e municípios não produtores uma receita sem causa. 

Cláudio de Oliveira Santos Colnago é advogado. Sócio da Bergi Advocacia em Vitória - ES. Membro da Academia Brasileira de Direito Tributário (ABDT). Professor de Direito Tributário e Direito Constitucional nos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito de Vitória (FDV). Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV)