Helio Maldonado

As Forças Armadas não são a Guardiã da Constituição no Brasil


A recente discussão deflagrada no país sobre a interpretação do artigo 142 da Constituição Federal - inflamada pelas opiniões antagônicas dos eruditos juristas Ives Gandra da Silva Martins[1] e Lenio Luiz Streck[2], no sentido do mesmo outorgar às Forças Armadas a função de dirimir o conflito de competências entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, quando provocada por iniciativa de quaisquer desses, visando a garantia da Lei e da ordem, remonta ao embate ocorrido no início do século XX entre Carl Schmitt e Hans Kelsen, sobre Quem é o Guardião da Constituição. 

Essa mesma percepção em relação à essa questão fundamental - sobre Quem é o Guardião da Constituição na estrutura orgânica delimitada na Constituição de 1988 no Brasil, é compartilhada por Renzzo Giaccomo Ronchi:

O artigo 102 da Constituição da República diz textualmente que compete ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituição, mas, a despeito disso, não faltam vozes nos cenários político e jurídico atual para defender posição diversa.

Cumpre-nos, portanto, desvendar essa questão, precisamente perguntas como quem deve ser o guardião da Constituição? E quais são os limites da jurisdição constitucional em um Estado democrático de Direito?

No século passado, no início da década de 30, Carl Shimitt e Hans Kelsen divergiram sobre quem deveria ser o guardião da Constituição.

Para então melhor entendimento desse dissenso e entendimento de sua pertinência atual para a exegese do artigo 142, devemos descrever que com o advento, na Alemanha, da Constituição de Weimar de 1919, ficou previsto no artigo 48 daquela Constituição que o Guardião da Constituição seria o Presidente do Reich, pois eleito democraticamente pelo povo, e, então, portador neutro da vontade político-popular da maioria.
 

Assim enuncia Bruno Meneses Lorenzetto[3]:

 

Schmitt recorre ao direito positivo da Constituição de Weimar para justificar sua defesa do Presidente do Reich como guardião da Constituição. Este estaria dotado de atribuições que o tornariam independente dos órgãos legislativos e, manteria o equilíbrio entre os elementos plebiscitário e parlamentar e poderia exercer uma defesa da Constituição com base no artigo 48. Em consonância com estas justificativas, Schmitt cita Haymann, que argumenta ser o Presidente “não interessado”, constituindo a representação de um órgão imparcial ante a legalidade e, constituindo uma garantia de que a opinião da maioria representaria uma justa compensação de interesses. A necessidade da criação de uma instância independente e neutra para proteger a Constituição também desembocaria no Presidente do Reich. Pois, mesmo havendo uma grande quantidade de formas de independência, apenas a do Presidente do Estado, em uma democracia constitucional, seria efetivada pela eleição de todo o povo alemão, que também garantiria ao Presidente um mandato de sete anos.

 

Prevaleceu, assim, a teoria de Schmitt, desenvolvida como crítica à falência da perspectiva do Estado liberal, em que havia a supremacia do Parlamento, sendo a Lei a expressão sinalagmática da “vontade do Legislador”.  Destarte, no conflito de competências entre os Poderes constituídos, cumpria ao Presidente decidir sobre a interpretação da Constituição.

 

Insta salientar que dita compreensão ocorreu haja vista os pressupostos filosóficos-jurídicos que gravitavam em torno do paradigma do Estado social de Direito, em que a Constituição de Weimar de 1919, com um rol extenso de direitos fundamentais, sedimentou a revolução sobre o Estado liberal.

 

Nesse ínterim, ainda subsistia o entendimento de que do texto da Lei emana um sentido e alcance unívoco, de modo que na interpretação jurídica deveria ser perquirida a “vontade da Lei”, motivo pelo qual, na divergência sobre sua exegese, a solução política da interpretação da Constituição compete ao Presidente do Reich. Ou seja, nessa perspectiva os juízes se limitavam a trabalhar como “boca da Lei”, não havendo ambiente para a subjetividade na interpretação judicial do Direito.


Todavia, as atrocidades praticadas pelo regime nazista revelaram o erro da eleição da supremacia do Executivo, e apontaram a necessidade de criação de um novo modelo de força normativa da Constituição, em que suas disposições fossem dotadas de juridicidade, podendo serem tuteladas em juízo, bem como que servisse a Constituição como barreira de contenção à vontade política da maioria ocasional do povo – uma natureza contramajoritária.

Desse modo, no pós-Guerra, na Alemanha, foi editada a Lei Fundamental de Bonn em 1949, incorporando a mesma a ideia de Kelsen que o Guardião da Constituição é o Tribunal Constitucional. Doravante, pela perspectiva da jurisdição constitucional, a Constituição passou a ter força normativa, e exigir a compatibilidade de Leis (do Parlamento) e atos do Poder Público (do Executivo) com seu conteúdo formal e material, centrado esse aferimento de maneira concentrada em um Tribunal Constitucional.

 

Cumpre destacar que a jurisdição constitucional de Hans Kelsen perpassa pela ideia de que “legislação e execução não são duas funções estatais coordenadas, mas duas etapas hierarquizadas do processo de criação do direito” (KELSEN, 2007, p. 124-125), pelo que, nessa visada, a Constituição e a Lei são tidas como normas jurídicas gerais, lançando-se a partir de uma estruturação hierarquizada das normas uma relação dinâmica entre norma geral e norma individual, sendo essa fruto do exercício contrato da jurisdição. Deflagrou-se, assim, uma inevitável trajetória entre texto de Lei e norma, sendo essa fruto da atividade interpretativa do juiz, exercendo a Constituição uma força gravitacional para si na hermenêutica jurídica.

 Dirley da Cunha Júnior bem sintetiza essa migração paradigmática[4]:

 O neoconstitucionalismo representa o constitucionalismo atual, contemporâneo, que emergiu como uma reação às atrocidades cometidas na segunda guerra mundial, e tem ensejado um conjunto de transformações responsável pela definição de um novo direito constitucional, fundado na dignidade da pessoa humana. O neoconstitucionalismo destaca-se, nesse contexto, como uma nova teoria jurídica a justificar mudança de paradigma, de Estado Legislativo de Direito, para Estado Constitucional de Direito, consolidando a passagem a passagem da Lei e do Princípio da Legalidade para a periferia do sistema jurídico e o transito da Constituição e do Princípio da Constitucionalidade para o centro de todo o sistema, em face do reconhecimento da força normativa da Constituição, com eficácia jurídica vinculante e obrigatória, dotada de supremacia material e intensa carga valorativa.

[14] Manual de Direito Constitucional, 2012, p. 39.

O Estado Democrático de Direito se erigiu sobre esse alicerce, seguindo o modelo da Lei Fundamental de Bonn as demais Constituições dos países ocidentais democráticos, a exemplo da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Logo, no Brasil, pela Constituição, a tese de que as Forças Armadas estão na condição de árbitro do conflito de competência entre os Poderes constituídos é um retrocesso ao período pré-constitucional, marcado pela existência de Governos absolutistas e autoritários.

Isso porque, pela própria disposição do artigo 142 as Forças Armadas estão sob a direção suprema do Presidente da República. Ou seja, integram o Poder Executivo. Senão vejamos:

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

 

A assertiva é reforçada pelo artigo 3º da Lei Complementar nº 97/99 que dita que:

Art. 3o As Forças Armadas são subordinadas ao Ministro de Estado da Defesa, dispondo de estruturas próprias.

 

Sendo cediço que na estrutura organizacional da Presidência da República o Ministro de Estado da Defesa assessora o Presidente da República (vide o artigo 19, inciso IV, da Lei nº 13.884/19.

 

Essa tese, então, conduzirá o Brasil a um pós-constitucionalismo, marcado pela ausência de contenção institucional do Poder Executivo pelos outros Poderes da República, que, uma vez guiando àquele a si mesmo à rota de colisão com o Legislativo e o Judiciário poderá o mesmo ser sempre árbitro parcial ao seu favor.

 

Essa é também a observação de Lenio Streck:

 

O pior de tudo é termos que insistir no fato de que a interpretação do Direito não comporta relativismos. Ora, se o artigo 142 pudesse ser lido desse modo, a democracia estaria em risco a cada decisão do STF e bastaria uma desobediência de um dos demais Poderes. A democracia dependeria dos militares e não do poder civil. Seria um haraquiri institucional.

 

Desse modo, a percepção de Kelsen que o Guardião da Constituição é o Poder Judiciário deve permanecer, dada a imparcialidade que marca a sua existência, e ante a impossibilidade desse agir por iniciativa própria - pelo princípio da inércia da jurisdição.

 

Somente assim é que haverá, no Brasil, ao mesmo tempo, harmonia e independência entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, já estando previsto na Constituição de 1988 mecanismos de controles recíprocos entre os Poderes para a contensão do arbítrio de qualquer um deles.

 

Interpretação diversa proporcionará, agora com a falsa rotulagem de constitucionalidade, um novo não tolerável regime ditatorial.

 

[1] https://www.conjur.com.br/2020-mai-28/ives-gandra-artigo-142-constituicao-brasileira

[2] https://www.conjur.com.br/2020-mai-21/senso-incomum-ives-gandra-errado-artigo-142-nao-permite-intervencao-militar

[3] http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/Anais/sao_paulo/2236.pdf

[4] Manual de Direito Constitucional, 2012, p. 39









Helio Maldonado é  advogado, mestre em Direito e Garantias Fundamentais, especialista em Direito Público e membro da Comissão Estadual e Nacional de Direito Eleitoral da OAB.
keyboard_arrow_up